北京市高院：审理买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见  解读（十一）
　　第三十七条　（试用买卖合同）

　　试用买卖合同中，当事人没有约定使用费或者约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人不支付使用费。

买受人不同意购买试用标的物的意思表示到达出卖人即可，无须出卖人作出另外的意思表示。出卖人请求返还标的物，但买受人拒不交还的，视为买受人同意购买。

【解读】试用买卖合同，又称试验买卖合同，是买卖当事人在合同中约定，以出卖人将买卖标的物交由买受人试用，买受人试用后认可标的物为条件的买卖合同。合同成立后，买受人可以对标的物进行试用，试用后，买受人对标的物满意的，条件成就，合同生效；否则，合同不生效。合同法第一百七十条、第一百七十一条对试用买卖合同的试用期间、购买问题作出了规定。买受人在试用期限内明确表示拒绝购买标的物的，在双方之间不发生买卖合同当事人之间的权利义务关系，但买受人是否需要支付使用费？如果没有约定使用费或者约定不明确的，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，从试用买卖的特殊性质--出卖人承担着买受人不认可的风险出发，买受人不应支付使用费。买受人不购买标的物的意思表示，既可以是书面的，也可以是口头的或者行为，但不能是默示的。根据合同法第一百七十一条的规定，使用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。如果买受人无条件的支付了全部或部分价款，或者将标的物作试用以外的用途，是一种积极的表示行为，行为表明其有购买的意愿，故应视为买受人同意购买。

　　第三十八条　（买卖合同的抗辩权和反诉的范围）

　　出卖人履行交付义务后，诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先进行抗辩的，法院应当区别情况进行审理：

　　（一）买受人拒绝给付价款、不同意支付违约金或赔偿损失，或者主张出卖人应采取减少价款等补救措施的，属于行使抗辩权；

　　（二）买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉或者通过另诉解决；

（三）买受人以出卖人违约进行抗辩，但未明确主张的，法院可以向买受人进行释明，由其明确主张。

【解读】在审判实践中，对被告在诉讼中提出的主张究竟属于抗辩权还是请求权（反诉），分歧比较大，这直接关系到当事人诉权的行使和保护问题，本条指导意见所涉及的问题就比较典型。基本思路是，一般情况下，买受人的抗辩或主张如果有给付内容，属于请求权，应该通过反诉或者另诉解决，但要求解除合同是一种例外。减少价款抗辩或主张虽然有给付内容，但其是在出卖人所主张价款上的一种抵销，不具有新的给付内容，故应作为抗辩权内容对待。为便于一、二审法院审判思路的统一，理顺当事人诉请和抗辩的关系，在买受人只以对方违约进行抗辩，但未明确具体主张的，一审法院最好就此向买受人释明。本条指导意见之所以规定是“可以”，是考虑到具体案件中可能出现的个别情况，以及法官裁判尺度的正常弹性问题。