北京市高院：审理买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见  解读（七）


　　第二十五条　（违约金的调整）

　　当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求增加违约金的，调整后的违约金应以因对方违约造成的损失数额为限。

　　当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求减少违约金的，法院应当尊重当事人的意思自治，保护诚信守约的当事人，依据促进交易及维护交易安全的原则，对约定违约金过分高于造成损失的部分，进行适当减少。

　　前款损失包括积极损失和可得利益损失。当事人对损失数额计算方法没有约定的，法院可以比照守约当事人相同条件下所获取的利益来确定可得利益损失，或者根据公平原则、诚实信用原则以及合同的履行情况确定可得利益损失。对损失数额双方当事人应当分别举证。

　　当事人未提出违约金调整请求的，法院不主动调整，但当事人以合同不成立、合同不生效、合同无效或者没有违约进行免责抗辩的情形除外。

　　当事人在一审程序中经法院释明未请求调整违约金，在二审程序中请求调整的，法院不予支持。

【解读】法院对当事人违约金的调整，是审判实践中常见又难以把握的问题。合同法第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求法院或者仲裁机构予以适当减少。关于损失计算，合同法第一百一十三条第一款作出了规定，即“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本指导意见讨论过程中，曾试图将违约金的调整幅度作出一个比较明确的比例规定，例如像最高法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，但由于买卖合同纠纷的多样性和各类买卖的千差万别，最终只是梳理了几项原则，在适用时，需要以这些基本原则为前提，具体问题具体分析。本条指导意见非常强调“过分高于”这个前提，和“适当减少”这个裁判尺度，这也是对当事人意思自治的一种尊重，因为双方当事人对违约后果是有一个基本预期的，而且违约金也带有一定的惩罚性，因此调整也应该是有限度的调整。关于损失的计算，积极损失比较好把握和计算，是守约当事人现有财产的减少，包括各种费用的支出。至于可得利益，与履行利益、期待利益的含义是一致的，就是合同如果履行，守约当事人基于合同能够享有，而因为对方违约，使其在事实上不能享有的交易收益。一般说来，确定可得利益的基本出发点是基于守约方的损失（纯利润）而不是违约方的收益；必须坚持诚实信用原则，考虑到守约方本身的实际情况，包括赢利能力、客观条件等。对于违约方的可预见标准，可以正常出卖人或买受人的商业判断为标准，即正常出卖人或买受人在了解缔约时的特殊情况后应该合理预见到的因违约而导致的损害后果。同时，违约方的身份、违约方对特别情事的实际了解程度、守约方的身份、标的物的性质和用途、守约方支付价款的多少等因素在适用可预见规则时要引起重视。

本条指导意见第四款考虑的是当事人双方诉求和抗辩主张在指向上的不一致性，即出现当事人一方主张欠款，对方从根本上进行否定（主要是否认法律关系存在），再根据一审判决结果，在二审期间请求调整违约金的情况。本款规定是给二审法院具体情况具体分析留下空间。

　　第二十六条　（违约金和定金的适用）

　　当事人同时约定违约金和定金，但没有约定定金性质的，当事人一方违约，对方一并主张定金和违约金的，法院不予支持。

当事人同时约定违约金和定金并约定了定金性质的，当事人一方违约，对方依据约定的定金性质一并主张违约定金和违约金的，法院不予支持；当事人一方违约，对方依据约定的定金性质一并主张解约定金和违约金的，法院应予支持。

【解读】本条指导意见是对合同法第一百一十六条规定的明确化。合同法第一百一十六条规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。可见，合同法只是赋予了当事人适用违约金或者定金条款的选择权，如果当事人一并主张违约金和定金，当然不能获得支持。合同法第一百一十五条规定：当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。最高法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百一十七条的规定：定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。可见，定金是担保的方式之一，其担保功能体现在合同订立、履行、解除等环节上，不同种类的定金有不同的功能、性质。根据定金具体性质，定金通常包括立约定金、成约定金、证约定金、违约定金和解约定金。但立约定金（存在一个独立的约定定金的合同，以保证其后主合同的签订）、成约定金（合同成立或者生效所附的条件）、证约定金（保证合同履行，与违约金类似）等主要是学理上的分类，在审判实践中并不多见，而且学理上的概念也并不统一。同时，立约定金和成约定金均存在于合同成立或生效前，不适用本条指导意见规定的合同已生效情形；证约定金则与违约金性质相同。因此，本指导意见对上述几种定金形态未作规定，只就实践中可见的违约定金、解约定金进行了区分、规定。因违约定金与违约金在目的、性质、功能等方面基本是相同的，故二者不能并用，而应由守约方选择适用。根据《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百一十七条的规定，当事人是可以定金为代价解除合同的，而无论合同履行是否构成违约，因此解约定金和违约金在目的、性质、功能等方面是有区别的，二者可以并用。
第二十七条　（定金和赔偿损失的适用）

在同一诉讼中，当事人约定的定金不足以弥补当事人一方因对方违约遭受的损失，当事人一方请求赔偿超过定金部分的损失的，法院应予支持。

【解读】根据合同法第一百一十六条的规定，定金是债权的担保。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。而赔偿损失是当事人一方违约的法律后果。合同法第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十二条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。可见，定金罚则的运用不以实际发生损失为前提，定金责任的承担不能替代损害赔偿责任，因此在定金不足以弥补守约方实际损失的情况下，二者应当可以并用，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约方违约造成的损失，也不再区分定金的性质（违约定金或者解约定金）。之所以强调同一个诉讼中，考虑到是同一合同的履行问题，给付定金和赔偿损失有牵连；而且从减少诉累和便于查明事实角度出发，也应在一个诉讼中解决。