二、运用已有公知技术抗辩的法律条件
　　运用已有公知技术抗辩的必须具备如下法律条件：
　　1．该技术相对于一项技术的新颖性而言，必须是在专利申请日前已经公知，成为可以为公众使用的技术。一种观点认为，对于要求自由公知技术必须符合自由使用的条件，从而排斥包括在先的专利技术在内。对此笔者认为：专利法及《规定》中对已有公知技术本身没有限定条件，该已有公知技术应当既包括“自由公知技术”，也包括“已有公知技术”。因为相关的法律、法规并没有对不属于“自由公知技术”范畴的那部分“已有公知技术”作出不符合已有公知技术的条件限定，就应视为包括在已有公知技术抗辩的范畴内，否则对认定被控侵权人的已有公知技术抗辩的条件太苛刻。而且从理论上讲，对于已有技术（同已有公知技术，笔者注）抗辩中所引用的已有技术不必附加太苛刻的限制是符合专利法的立法原理的。专利法保护专利权人的垄断权应当主要限于“这一个”的技术方案，这就意味着专利权人不能简单地将他人的在先技术作为“这一个”方案的内容。从这个意义上讲话，公知公用的技术既然属于公众，自然不能作为专利权中的禁止权行使的对象，但是没有公用，已经公知的技术不能从专利技术的禁止权范围中排除，对于被控侵权的行为人而言也是不公平的。
　　2.该技术相对于一项技术的创造性而言，既可以是与涉案专利技术完全相同或等同的技术，也可以是相关的已有公知技术的简单组合，或者是已有公知技术加上本领域普通技术人员的专业技术知识的简单组合而成的技术。（注：该组合必须是没有经过创造性劳动且是显而易见的简单组合）。一种观点认为，已有公知技术抗辩仅适用于等同专利侵权，不适用于相同专利侵权，相同专利侵权只能通过专利复审委请求宣告该专利无效的途径解决。另外一种观点则完全相反，认为应当将已有公知技术抗辩仅限于被控侵权产品或方法与已有公知技术完全一致的情况。即参考专利新颖性的标准，而不是参考创造性的标准来判定，否则其实质是涉及专利创造性的判定问题。对此笔者认为：上述两种观点均失之偏颇，实际上既没有必要将被控侵权技术和已有公知技术以及涉案专利技术属于完全相同的情况排除在已有公知技术抗辩之外，也没有必要将被控侵权技术和已有公知技术构成等同的情况排除在外。首先，关于是否包括相同的情形。专利法及《规定》中也没有对此限定条件，可以理解为包括被控侵权技术与已有公知技术、涉案专利技术三者的技术完全相同或等同的情况；否则强迫当事人通过请求宣告专利无效的途径解决上述问题，是增加了当事人的诉累。而且在司法实践中对三者技术完全相同的情况，已经有不少法院用已有公知技术抗辩径行予以裁判的成功判例。其次，至于是一个或两个以上的已有公知技术的直接组合，还是已有公知技术加上一个或两个以上简单的技术组合，并不影响最终是否构成等同的认定，只要掌握是在没有经过创造性劳动且属于显而易见的简单组合即可直接认定，没有必要对此附加限制条件。有观点认为：由于创造性的认定本身有一定的主观因素，该认定比较复杂，故超过两个以上已有公知技术或加上其他简单技术的组合只能交专利复审委审查，法院对此不宜直接裁判。对此笔者不敢苟同，因为法院对已有公知技术抗辩中被控侵权技术与已有公知技术是否等同的司法审查而言，判定是否等同不是体现在技术方案组合的数量上，而是把握是否经过创造性劳动且是否显而易见的简单组合。另外，法院在审理被控侵权技术与专利技术之间是否构成等同的判定，其中认定被控侵权技术“是否本领域普通技术人员没有经过创造性劳动即能够得出的”判定，其对被控侵权技术是否具有创造性已经进行了判定；而被控侵权技术与已有公知技术的等同判定原则与其本质是一致的。法院审查的是被控侵权技术是否具有创造性，而不是涉案专利技术是否具有创造性。
　　三、运用已有公知技术抗辩需要注意的几个问题
　　在运用已有技术抗辩时，还有以下几个问题需要加以注意：
　　首先，在相同侵权的情形下，不能运用已有技术抗辩，因为这时侵权人实施的技术已经确定无疑与专利技术重合，如果允许侵权人提出已有技术抗辩，否定侵权责任，在本质上是对专利是否有效的挑战，这是国家专利局（知识产权局）的权限范围，法院不能越俎代庖。另外，当事人提起侵权诉讼的目的是要解决被告是否构成侵权的问题，专利权人依授权获得的权利是合法有效的，这是一个前置性的问题。所以只有在相似侵权下才能适用这种抗辩，往往是与等同原则同时适用的。如果随意允许公众不按照法律规定的程序对专利权提出异议，那么专利制度也就形同虚设了。
　　其次，主张的一方当事人引用的技术必须是完整的技术方案，只具有部分的技术方案不能适用已有技术抗辩。这是因为被控侵权人使用各个技术特征拼凑而成的技术方案，其本身就可能具有创造性，并可能构成专利权。被告天津开发区博通工贸有限公司提出已知技术抗辩主张，经法院认定部分技术是原告专利申请日之后才公开的，不能作为抗辩依据；而其提供的另外一些证据虽是申请日前公开，但并非完整技术方案，亦不能作为已知技术抗辩的依据。北京市高级人民法院审判委员会于2001年9月24日讨论通过了《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》，其中第一百零一条规定“用已有技术进行侵权抗辩时，该已有技术应当是一项在专利申请日前已有的、单独的技术方案，或者该领域普通技术人员认为是已有技术的显而易见的简单组合成的技术方案。”这个规定效力虽然不及最高人民法院的司法解释，但在北京市的各个法院是适用的，故仍具相当的参考价值。
　　第三个要考虑的问题是，抗辩人主张的已有技术应当跟谁相同或者比较接近，是专利权人的专利技术，还是抗辩人自己运用的技术？抗辩人主张已有技术抗辩的目的在于否定自己的侵权责任，而不是要去否定专利权人权利的有效性——虽然这也是成功抗辩的一种途径。因而只要证明自己使用的技术和已有技术是相同或相近的，就可以免除侵权责任，成功达到目的。如果一项已有技术和专利技术相同或者接近，只能表明专利的有效性可能受到质疑，但这还需要法院以外的有权机关进一步认定。而如果一项已有技术和被控侵权人使用的技术相同或者相近，则表明了被控侵权人的技术来源正当，不负有侵权责任。这才是已有技术抗辩的意义所在。被告天津开发区博通工贸有限公司辩称其公司生产的产品系参照教科书及归纳、总结国内外现有汽车喷油器清洗检测设备的综合技术指标基础上自行研制而成，没有侵犯原告的任何专利，符合这一条件。