三、运用已有公知技术抗辩需要注意的几个问题
　　在运用已有技术抗辩时，还有以下几个问题需要加以注意：
　　首先，在相同侵权的情形下，不能运用已有技术抗辩，因为这时侵权人实施的技术已经确定无疑与专利技术重合，如果允许侵权人提出已有技术抗辩，否定侵权责任，在本质上是对专利是否有效的挑战，这是国家专利局（知识产权局）的权限范围，法院不能越俎代庖。另外，当事人提起侵权诉讼的目的是要解决被告是否构成侵权的问题，专利权人依授权获得的权利是合法有效的，这是一个前置性的问题。所以只有在相似侵权下才能适用这种抗辩，往往是与等同原则同时适用的。如果随意允许公众不按照法律规定的程序对专利权提出异议，那么专利制度也就形同虚设了。
　　其次，主张的一方当事人引用的技术必须是完整的技术方案，只具有部分的技术方案不能适用已有技术抗辩。这是因为被控侵权人使用各个技术特征拼凑而成的技术方案，其本身就可能具有创造性，并可能构成专利权。被告天津开发区博通工贸有限公司提出已知技术抗辩主张，经法院认定部分技术是原告专利申请日之后才公开的，不能作为抗辩依据；而其提供的另外一些证据虽是申请日前公开，但并非完整技术方案，亦不能作为已知技术抗辩的依据。北京市高级人民法院审判委员会于2001年9月24日讨论通过了《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》，其中第一百零一条规定“用已有技术进行侵权抗辩时，该已有技术应当是一项在专利申请日前已有的、单独的技术方案，或者该领域普通技术人员认为是已有技术的显而易见的简单组合成的技术方案。”这个规定效力虽然不及最高人民法院的司法解释，但在北京市的各个法院是适用的，故仍具相当的参考价值。
　　第三个要考虑的问题是，抗辩人主张的已有技术应当跟谁相同或者比较接近，是专利权人的专利技术，还是抗辩人自己运用的技术？抗辩人主张已有技术抗辩的目的在于否定自己的侵权责任，而不是要去否定专利权人权利的有效性——虽然这也是成功抗辩的一种途径。因而只要证明自己使用的技术和已有技术是相同或相近的，就可以免除侵权责任，成功达到目的。如果一项已有技术和专利技术相同或者接近，只能表明专利的有效性可能受到质疑，但这还需要法院以外的有权机关进一步认定。而如果一项已有技术和被控侵权人使用的技术相同或者相近，则表明了被控侵权人的技术来源正当，不负有侵权责任。这才是已有技术抗辩的意义所在。被告天津开发区博通工贸有限公司辩称其公司生产的产品系参照教科书及归纳、总结国内外现有汽车喷油器清洗检测设备的综合技术指标基础上自行研制而成，没有侵犯原告的任何专利，符合这一条件。
　　本案中，被告天津开发区博通工贸有限公司的已有技术抗辩因为没有满足全部的条件，尤其是其提出的已知技术是在原告的专利申请日之后公开的，不是已知技术，所以不能支持其诉讼请求。律师点评
　　最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2001年6月22日，以下简称《规定》）在是否中止诉讼的条件中明确提及公知技术的问题，该《规定》第九条第一款第二项规定：“被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的；”人民法院可以不中止审理。虽然是放在是否中止诉讼的条件中叙述的，并且《规定》本身对已有公知技术的构成、适用的条件等都没有具体规定，但毕竟是第一次以最高人民法院司法解释的名义明确提出了“公知技术”的概念，并且明确在专利诉讼中被控侵权人可以作为不构成侵权的抗辩原则。在实践中，我国法律采用德国法的做法，在已有技术抗辩的使用范围只限于相似侵权的情形下才适用，在相同侵权的情形下不适用。这样做严格区分了法院作为审判机关，专利局作为专利审查机构的不同职能，也保证了工作的专业性和正确性。
　　法律上规定已有技术抗辩的原因在于专利权人的专利在经过专利局的创造性、新颖性和实用性审查后授予的。如果专利技术中含有的技术是在申请之前就已经公布的，那么无疑这是对专利技术新颖性的一个挑战，虽然被控侵权人提出已有技术抗辩的目的不在否定权利人的专利权，但是在判断时不妨借用判断新颖性的标准。将被控侵权产品或者方法和已有技术相比，如果完全相同，可以直接认定不构成侵权；如果被控侵权产品或者方法并没有被已有技术覆盖，而被告主张已有技术杭辫，其实质涉及到对专利的创造性进行判断，但由于创造性的认定本身比较复杂，对这种杭辫不宜采纳。
　　进行已有技术抗辩，所引用的技术必须是完整的技术方案，而不能是拼凑起来的技术的组合。如果出现了后者这样的情况，应当适用等同原则。等同原则要解决的问题是侵权人为了逃避侵权责任，而利用一些现有的能够起到相同作用的技术来替代专利中的部分技术。运用数个拼凑起来的现有技术生产产品被控侵权，又没有运用于专利技术完全相同的技术，接下来，权利人肯定要证明运用等同原则落入了他的权利范围，而被控侵权人只能行使已有技术抗辩权，一旦权利人证明成功，则无杭辫的余地。