律师点评
　　专利权是一种垄断权。这种“垄断”的存在常常剥夺了他人对自己劳动的成果的权利。比如两人各自独立完成了相同的发明，只因其中一人先行提出了专利申请，从而导致他人对其发明不再可能享有独占权。如果再进一步剥夺了他人对该技术的实施权，则在一定程度上有悖贯穿于整个法律体系中的公平原则。但专利制度又不允许对同一发明创造授予两项以上的专利权。为了弥补专利制度本身所固有的这种缺陷，有必要对专利权作出限制，允许先行实施者在适当范围内继续实施其专利，先行权就在这种情况下应运而生了。
　　在我国《专利法》中，先行实施或先用权的范围仅限于在原有范围内制造或者使用，对于销售行为未予规定。按照正常的逻辑，制造专利产品除个别情况下留做自用外，绝大多数是要对外销售的，否则法律允许其制造也就没有任何意义了。另外，在侵权诉讼中被告方若以先用权作为抗辩理由，本身就意味着被告已经承认自己所用的技术乃是专利技术。应当特别注意的是，这里所称的先行实施仅指在申请日前尚处于秘密状态的先行实施。换言之，专利技术并未因先行实施的存在而被公开，否则根本谈不上先行实施规定的适用，因为申请日前的公开实施足以导致相应技术丧失新颖性。
　　善意侵权行为的范围仅限于使用和销售。对于制造或者进口等，依照现行法行为人应当或者有义务知道其制造、进口的产品是否为专利产品。在法律上，专利公告的有关程序提供了了解专利状况的途径。
　　我国《专利法》六十二条第二款规定使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的，不视为侵犯专利权。这种“不知者不视为侵权”的规定，在《与贸易相关的知识产权协定》中只是作为一种例外，一般仅运用于集成电路的布图设计和商业秘密。前者是因为它极为复杂、微小，难以分辫；后者是由于持有人采用了保密措施，普通人无法知晓。我国商标法第三十八条第二款规定，销售明知是假冒注册商标的商品属于侵犯注册商标专用权的行为之一；在商标法细则第四十一条第一项中规定，经销明知或者应知是侵犯他人注册商标属于侵犯注册商标专用权的行为。商标法把“明知与应知”作为确认商标侵权的必要条件，与“不知者不视为侵权”在实质上完全相同，也不符合TRIPS第四十五条关于在适当场合即使侵权人不知或无充分理由应知自己的行为是侵权，司法当局仍可责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处的规定。
　　“不知者”的这种“侵权”行为，也就是我们通常所说的“善意侵权”，其前提是行为已构成“侵权”行为已具有违法之一极属性，只是由于其在主观上不具有故意性而可以不负侵权损害赔偿责任或部分免除损害赔偿责任。笔者认为既然该行为是非法的，行为人在因“善意侵权”而获得经济利益的同时，在客观上也侵害了权利持有人的收益权，构成不当得利。法律在免除其损害赔偿责任的同时也应当让“善意侵权”人承当一定的法律责任，比如可以在知识产权法律法规中规定“善意侵权人”的侵权行为一经发现侵权人应当向权利享有人支付使用费。再者“不知”与“明知”或“应知”在一定条件下可以转化，两者有时是一种前后相继的过程，“不知者”可以转变为“已知者”，并且“知”与“不知”是人的心理状态，在司法上较难判断。因此建议我国的知识产权法律可以加入，“善意侵权”一经发现，权利人有权要求立即停止“侵权”行为，并得以主张合理的使用费，否则“侵权人”就应承担相应的侵权赔偿责任的规定。