三、外观设计的保护范围
　　同发明、实用新型专利一样，外观设计也有自己的权利范围，依照专利法的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。国家专利法实施细则第二条第三款规定，专利法所称的外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美观并适用于工业上应用的新设计。此规定说明了申请专利的外观设计必须是应用在产品上的，该产品必须有一定的形状。外观设计既包括产品本身的造型设计，也包括产品上的图案和色彩的设计。专利法第五十九条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准，该规定表明外观设计专利的保护对象是产品，外观设计必须与产品结合为一体，只有把某种设计图案用于如纺织品、陶瓷、茶具等工业产品上才能得到专利法的保护。如果单纯是一种创新图案、画稿，未被使用于某载体之上便不能得到外观设计的保护。外观设计必须与特定的产品结合起来，否则便只是一个美术图案或者造型之类的艺术特征。外观设计专利只能是产品的外观设计专利，不可能有产品专利和方法专利的区分。外观设计专利没有权利要求，确定其保护范围应当注意具体的专利产品的类别，将专利产品的整体作为对象，判断是否侵犯外观设计专利权时还要看被仿制的是否是外观设计中具有新颖性和独创性的部分，同时判断的主体应当站在普通消费者的立场，采取间接对比的办法，异时异地地进行对比。

　　四、关于如何判断外观设计的不相同且不相近似
　　在判断是否构成侵犯外观设计专利权，首先要对两种产品进行界定，看它们是不是同类产品。北京市高级人民法院审判委员会于2001年9月24日讨论通过了《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》，其中第六十二条规定“外观设计专利侵权判定中，应当首先审查被控侵权产品与专利产品是否属于同类产品。不属于同类产品的，不构成侵犯外观设计专利权。”本案中，法院在比较了原告的专利和被告生产销售的充电电钻后，也是首先就这个问题做出了回答。目前，对判断同类产品的标准存在两种观点。一种主张以专利审查时适用的国际外观设计分类表为标准，这是专利局在授予专利权时参考的标准。一种主张以商品分类表为判断标准。这是在申请商标权和判断商标权的权利范围时依照的标准。
　　外观设计作为专利权的一种，也要符合新颖性的标准，因此，应当将在申请日（如有优先权日，为优先权日）前的公知的外观设计内容排除在外。外观设计的新颖性要求比较低，全新的外观设计很少见，大部分是在原有的基础上，进行变动和修改，而成为新的外观设计。如果不将在申请日前的公知部分排除在外，就毫无理由地扩大了权利人的权利范围。
　　在外观设计审查过程中，专利局不要求申请人注明哪些是申请人的创新，这给侵权纠纷中认定享有专利权的部分增加一定的难度。我国一般实务中是根据被告提供的已有技术的证据来确实的。近来，北京的法院在实际操作中要求外观设计的权利人在侵权诉讼中提交“设计要点图”，说明其外观设计保护的独创部位和内容，如果专利权人在申请专利时已经向专利局提交“设计要点图”，可以直接作为认定的依据。本案中，被告没有主张，自然法院也不对此问题进行认定。
　　我国《专利法实施细则》第二条第三款规定，专利法所称的外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美观并适用于工业上应用的新设计。此规定说明了申请专利的外观设计必须是应用在产品上的，该产品必须有一定的形状。外观设计既包括产品本身的造型设计，也包括产品上的图案和色彩的设计。专利法第五十九条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准，该规定表明外观设计专利的保护对象是产品，外观设计必须与产品结合为一体，只有把某种设计图案用于如纺织品、陶瓷、茶具等工业产品上才能得到专利法的保护。如果单纯是一种创新图案、画稿，未被使用于某载体之上便不能得到外观设计的保护。外观设计作为专利权的一种，在判断其权利范围时，与发明专利、实用新型专利却略有不同。其专利权的范围以申请外观专利时所提交的产品照片或者图片中记载的内容为准。对于照片或者图片中未能表现的特征，即使权利人的产品上确实有该特征，也不能得到保护。判断是否构成侵权时，应当用权利人的申请照片或者图片和被控侵权产品进行比较，而不是将两个产品进行比较。
　　在外观设计专利侵权中，也有等同原则适用之余地。许多外观设计都是在模仿以前的外观设计的基础上创造出来的，改动较大，创造性较强的新的外观设计可以形成另一个外观设计专利，而创造性不够的新的外观设计可能就是侵权。本案中，被告产品的外观和原告的外观设计专利权有两处不同，一是电池盒底部形状不同，二是电池盒左部搭扣形状不同，但是这些不同都是局部细微变化，创造性低，以一般购买者注意力为判断标准，JH168－04型充电电钻外形与涉案专利充电电钻外形的主要部分相同，构成近似。因此，法院认定JH168－04型充电电钻与涉案专利是相近似的外观设计，被告构成侵权。
　　判定被告产品是否侵权问题上，有两种不同意见，第一种认为应该从整体上进行比较，如果被告产品与原告的专利产品相同或者相近似，则应该认定被告的产品侵权，第二种意见认为，判定被告的产品是否侵权，应该将其各部件与原告的专利产品相对比，如果各个部位均相同，被告的产品就构成对原告专利产品的侵权，那么应该如何判断一项产品是否侵犯了外观设计专利呢，我们认为一般应从以下几个方面认定：（1）市场上一般购买者的水平判断。这是因为某些相近似产品的细微差别，一般购买者往往会忽略掉，而专家或者专业人员很容易分辨出来。现在许多侵权者在仿他人外观设计专利时，往往会作一些小的改动，故而给人一种似像非像的感觉。（2）以间接对比与直接对比相结合的方式进行判断。判断被控产品是否与外观设计专利产品相近似，应根据视觉观察到的方式进行比较判断，对视觉观察不到的，不能借助仪器或化学手段进行分析比较。在比较时，应注意采用间接对比的方法，即把原告外观设计专利产品与被告的被控产品分别摆放，进行比较，观察时在时间上、空间上要有一定的间隔。对审判人员来讲，此种方法就是让你有对两种产品第一眼的感觉，若产生混同，二者就是相近似。此外，审判人员还需要运用直接对比的方法进行判断。要进一步直接对比、分析、判断，以描述二者的相同点和不同点，最终得出二者是否近似的结论。（3）从产品的外部和易见部位进行观察判断。外观设计专利，顾名思义是保护产品的外观。因此，在判断被控产品与外观设计专利是否相同、相近似时，应以产品的外观作为被判断的客体，通过视觉对产品的形状、图案、色彩进行观察。观察时应以产品易见部位的异同作为判断的依据。判断产品的外观和外观设计专利权是否相同或者近似的主体标准是一般消费者，这和商标侵权是一样的。要注意的是，一般消费者是相对而言的，指的是相关消费领域的消费者，如在汽车的外观设计侵权中，就应当以购车者为参考标准，而不能将所有的消费者都作参照物。虽然这种认定一般是由法官虚拟认定的，但在诉讼中对双方当事人也有实际意义。在举证上，当事人可以自己作调查或者申请法官作调查，通过社会调查的结论来证明消费者的态度。这时调查对象——消费者的选定就至关重要了。
　　因此，判断被告产品与原告的专利产品是否相近似，应当对产品进行整体观察比较，使用综合判断的方式进行相同或者相近似性判断，即由被比产品的全部来确定是否与在先设计相同或者相近似，而不从外观设计的部分或者局部出发得出与在先设计相同或者相近似的结论。