本案焦点
　　职务发明创造
　　是指劳动者在履行其作为雇员的职责中完成的发明创造，它包含两部分，即履行单位所交付任务时所完成的发明创造或者主要利用单位物质条件所完成的发明创造。属职务发明创造的，如发明人与单位就专利申请权和专利权的归属有约定时依约定，没有约定时申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给一予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。

法律适用
　　《专利法》（1992年9月4日第一次修正）第六条规定：
　　执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质条件所完成的职务发明创造，申请专利的权利属于该单位；非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人。申请被批准后，全民所有制单位申请的，专利权归该单位持有；集体所有制单位或者个人申请的，专利权归该单位或者个人所有。
　　（2000年8月25日第二次修正）第六条规定：
　　执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。
　　《专利法实施细则》（2002年12月28日修改）第十一条规定：
　　专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指：（1）在本职工作中作出的发明创造；（2）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；（3）退职、退休或者调动工作后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。专利法第六条所称本单位，包括临时工作单位；专利法第六条所称本单位的物质技术条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。学

法理分析
　　职务发明创造，在资本主义国家也称为“雇员发明”，它与普通发明创造相比特殊之处在于，发明的成功不仅仅来源于发明人或设计人的创造才能和辛勤劳动，更是为了完成单位职务或者是利用了单位的物质技术条件，是个人的脑力劳动和单位的物质条件相结合的成果，缺一不可。因此，无论将职务发明创造的所有权利都归于任何一方，均有失偏颇，而当事人往往对于职务发明创造的专利申请权和专利权的归属没有事先约定，所以引起纠纷的状况极多。面对这种状况，法律必须做出尽量合情合理的选择，因此在我国专利法中规定了在没有约定的情况下，职务发明创造的专利申请权和专利权的属于单位所有，但是发明人或设计人有获得报酬的权利，以求二者之间利益的平衡。
　　确认属于职务发明创造，首先是在单位和发明人或设计人之间存在雇佣关系。而雇佣关系的判断标准之一是双方的劳动合同，但是在实际生活中，往往没有签订劳动合同，但是形成了事实劳动关系。这种情况下，双方劳动关系的确定还应参照《劳动法》的有关标准。还有一种情况，就是签订了劳动合同，但并没有在劳动合同中对专利权的归属作出约定或者约定不明确；或者双方没有签定劳动合同，但是在事实上形成了雇佣关系，其中的一些标准如一方向另一方支付工资，购买劳动保险等能够说明双方存在事实雇佣关系。
　　就本案来说，上海天康药厂是原告上海浦东城镇实业总公司、上海国际服务贸易（集团）有限公司和被告上海地康营养保健食品开发有限公司依联营协议共同出资成立的单位，从事营养保健品和抗癌药物的研制、生产和经营，虽然不具有法人资格，但是属于《合同法》规定中的“其他组织”，具有合法的民事主体资格，能独立承担民事责任，具有诉讼主体资格。原告、被告完成出资，第三人合法成立后，它们即具有独立的主体资格，第三人组织研究开发的新药作为职务发明创造，其专利申请权和专利权在没有合同约定的情况下由第三人享有，原告与被告均无权将第三人职务发明创造的专利申请权和专利权据为己有，否则，构成侵权。发明人则主要是第三人的“雇员”。1996年9月20日，以第三人为完成单位、名称为国家中药三类抗癌新药“天地合剂”的科技成果通过上海市科学技术委员会的鉴定并获得科技成果证书。在该鉴定的简要技术说明中写道：“‘天地合剂’为胡寅康先生在多年研究、探索、反复筛选其珍藏的祖传验方的基础上，带领课题组运用现代科学理论和先进工艺方法研制的抗癌新药。”胡寅康是第三人的法定代表人，而且在该成果的10位主要研制人员中6位是第三人员工。以上事实证明参与研制“康济宁”的人员大部分是第三人的员工，说明在第三人和“康济宁”的发明人之间存在雇佣关系。
　　但是并不是只要存在劳动关系，个人在此期间所作出的发明创造都是职务发明。什么情况下属于职务发明创造，什么情况下不是，不能单纯依雇佣关系作为判断标准，比如“雇员”在工作之余依个人爱好完成的发明创造就难谓是职务发明创造，要看职务发明创造是否属于单位的业务范围。因此，判断职务发明作品需要客观的标准，依据《专利法》第六条第一款的规定“执行本单位的职务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造是职务发明创造。”从条文的分析可以看出在连接这两个条件时，《专利法》用了“或”这个连接词，就是说只要具备二者之一就可以说是职务发明创造了。由此可知，在我国发明创造分为两类，一是执行本单位职务所完成的发明创造；另一类是主要利用本单位的物质技术条件完成的发明创造。《专利法实施细则》第十一条进而对“执行本单位任务所完成的发明创造”和“本单位物质条件”作出了解释。所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指：（1）在本职工作中作出的发明创造；（2）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；（3）退职、退休或者调动工作后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。所称本单位的物质技术条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。所以，只要双方之间存在雇佣劳动关系，并且作为受雇方所作出的发明创造存在上述一种情况，就可以认定为职务发明创造。如果个人的发明是个人自己努力的结果，不属于上述任何一种情况，该发明创造就不应当属于职务发明，而应当属于非职务发明，该发明上的有关权利应当归属于个人而不是单位。
　　在本案中，依据二原告之间以及原告与被告之间的联营协议，第三人主要从事营养保健品和抗癌药物的研制、生产和经营，表明研制新药是第三人成立的目的，属于第三人的业务范围。在第三人成立之后，为研制抗癌新药，进行了巨额投资，雇佣研制人员、聘请专家、租赁实验室购买仪器、设备和试剂、委托专业机构，为新药的研制提供了必要的物质条件。第三人的科研人员正是利用了这些“物质条件”才得以研制抗癌新药“康济宁”并获得成功。从上述分析我们发现，无论从哪个方面来说，“康济宁”都是第三人的职务发明创造。
　　认定是职务发明创造之后，就是专利申请权和专利权的归属问题了。职务发明的归属问题涉及两个方面，首先是专利申请权的归属问题，一项发明作出后，接着就是进行专利申请的问题，一般情况下专利申请权归属于发明人所有，但是某一项发明一旦被认定位职务发明，该项发明的专利申请权应当归属于单位，进而申请后专利权也应当归属于单位所有或者持有。对此《专利法》第六条第一款规定：“执行本单位的人物或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造是职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。”同条第三款规定：“利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。”无约定依法律，第三人与发明人并未就“康济宁”的申请专利权利和专利权的归属作出约定，因此，应该属于“单位”即第三人，上海天康药厂。
　　在本案中，第三人的法定代表人胡寅康同时又是被告的法定代表人，他以被告名义抢先申请并获得了“康济宁”的专利权，侵犯了第三人的合法权益，因此，可依法定程序更改专利权登记的所有人改为第三人。