第八十四条　下列行为属于假冒他人专利的行为：
　　（一）未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；
　　（二）未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；
　　（三）未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；
　　（四）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。

　　【解释】本条是关于假冒他人专利行为的种类的规定。
　　本条是新增加的规定。
　　专利法第五十八条规定：“假冒他人专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得三倍以下的罚款，没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《刑法》第二百一十六条规定：“假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”从上述规定可以看出，假冒专利行为不但要承担民事和行政责任，情节严重构成犯罪的，还要承担刑事责任。但是，无论是专利法还是《刑法》都没有规定什么是假冒专利行为，在理论和实践中，对如何认定假冒他人专利行为，主要是如何区分专利侵权行为和假冒他人专利行为也有不同的认识。因此，在这次修改专利法实施细则时，增加了本条规定，该条对于准确适用专利法和《刑法》的有关规定，正确认定假冒他人专利行为，区分一般民事侵权和行政违法或者刑事违法行为，都是十分必要的。
　　本条规定了四种类型的假冒他人专利行为。其中，第（一）项规定的未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；第（四）项规定的伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件两种行为，都会直接误导公众，损害消费者的利益，侵犯专利权人的合法权利，妨碍市场管理和专利管理秩序。因此，这两种行为只要发生就可以认定构成假冒他人专利的行为。第（二）项规定的未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号；第（三）项规定的未经许可，在合同中使用他人的专利号，则有可能造成他人误认，如冒用他人的专利号；也有可能不会造成他人误认，如正常的引用。对于这两种行为，应当根据使用的具体情况，按照普通人正常的判断标准，如果有可能使人将涉及的技术误认为是他人的专利技术的，即可以认为是使人误认，构成假冒他人专利行为，但是不一定以实际的误认为前提。
　　本条列举了属于假冒他人专利的四种类型的行为，一种意见认为，本条是完全列举，除此四种类型的行为以外，再无其他形式的假冒他人专利的行为。笔者以为本条规定是选择列举，并不排除其他形式的假冒他人专利的行为存在。理由如下：一是，从规范的表述方式来看，本条规定：“下列行为属于假冒他人专利的行为”，并不排除其他行为可能构成假冒他人专利的行为，如果是完全列举，应当采用：“假冒他人专利的行为是指下列行为”或者其他类似的表述方式。二是，从规范的立法本意来看，本条只是列举已经出现的主要的假冒他人专利行为的类型，随着社会经济生活的发展，专利违法行为的表现形式会不断变化，立法不可能，也没有必要进行封闭式的规定。出于上述考虑，笔者认为，人民法院和管理专利工作的部门在司法和专利行政执法实践中，除了按照本条规定认定假冒他人专利行为以外，还应当具体问题具体分析，以事实为根据，以法律为准绳，对任何形式的假冒他人专利行为追究民事、行政责任，直至刑事责任。根据专利法及其实施细则的规定，认定假冒他人专利行为大致有以下要素：
　　（一）假冒他人专利行为是一种故意行为，行为人主观上主要是为了商业宣传的目的，试图误导公众，获取经济利益。
　　（二）必须有假冒行为，包括两层意思：一是，以一定的方式表明自己的产品是他人获得保护的专利产品，或者制造产品的方法是他人获得保护的专利方法，误导社会公众或者有关人员。二是，行为人实际并没有实施他人的专利技术，这是区分假冒他人专利行为与侵犯他人专利权行为的关键。假冒他人专利行为需要承担民事、行政责任，直至追究刑事责任，是因为行为本身不但侵犯了专利权人的合法权利，而且损害了消费者的利益，破坏了专利和市场管理秩序。’如果行为人实际上实施了他人的专利技术，他的产品已经具备了专利技术的效果，不会对消费者的利益产生直接损害，那么，他只是侵犯了专利权人的专利权，因而构成专利侵权行为。
　　（三）被假冒的必须是他人已经合法取得、实际存在的专利，这是区分假冒他人专利行为与冒充专利行为的界限，如果冒用的是实际上并不存在的专利，则构成冒充专利行为。