第三十八条　在初步审查、实质审查、复审和无效宣告程序中，实施审查和审理的人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人或者其他利害关系人可以要求其回避：
　　（一）是当事人或者其代理人的近亲属的；
　　（二）与专利申请或者专利权有利害关系的；
　　（三）与当事人或者其代理人有其他关系，可能影响公正审查和审理的；
　　（四）专利复审委员会成员曾参与原申请的审查的。

　　【解释】本条是关于在专利审查、复审和无效宣告程序中有关人员应当回避的规定。
　　一般来说，所谓回避，是指司法人员、执法人员以及其他有关人员为了保证审判或者处理问题的公正，在审判案件或者处理问题时，如果与当事人有一定利害关系，则退出案件的审判或者问题的处理的行为。回避制度是我国法律制度的一项重要内容，不少法律、行政法规都制定了有关回避的具体规定。
　　本条中设立回避的规定，其目的也是为了保证专利案件的公正审查和审理，要求那些在初步审查、实质审查、复审和无效宣告程序中有可能影响依法办事和公正无私的有关人员，退出对某些专利案件的审查和审理。本条规定了应当回避的四种人员，即专利审查人员或者复审委员会的复审人员是当事人或者其代理人的近亲属的；或者与专利申请或者专利权有利害关系的；或者与当事人或者其代理人有其他关系，可能影响公正审查和审理的；或者是专利复审委员会成员，并曾参与过原申请的审查的。这四种情况的人员应当自行回避，当事人或者利害关系人也可以主动要求其回避。所谓“与专利申请或者专利权有利害关系”，是指专利的审查、复审和无效宣告的结果可能直接或者间接影响到其经济利益或者其他利益。所谓“与当事人或者其代理人有其他关系”，是指其他比较亲近或者密切的关系，如近亲属以外的其他远亲、邻居、师生、同学、战友、过去的上下级同事，等等。当然，这些“其他关系”不一定都要回避，只有那些可能影响到专利审查或者复审的公正处理的人员才回避，而是否影响到专利审查或者复审的公正处理，不能凭主观判断和推测，而应以事实为根据，具体情况具体分析。
　　本条原来规定的“实施审查和审理的具体工作”既包括初步审查、实质审查、复审和无效宣告程序，也包括撤销程序。2000年8月25日，九届全国人大常委会第十七次会议通过了《关于修改＜中华人民共和国专利法＞的决定》，对专利法进行了第二次修改。该决定取消了专利撤销程序，认为撤销程序的作用完全可以通过无效程序来实现。为了进一步简化程序，避免因程序重复导致专利权长期处于不稳定状态，该决定将原专利法第四十一条、第四十二条、第四十四条以及第五十条第四款关于撤销程序的规定删去，只保留无效程序。作为专利法的配套法规，专利法实施细则在本次修改时，也相应的取消了有关专利撤销程序的规定。
　　本条原来共有三款，第一款给出了三种回避的情形，而第二款规定：“专利复审委员会成员曾参与原申请的审查的适用前款的规定。”该规定与第一款的三种回避情形类似，从立法技术的角度看，不需要单独设立一款，为此，本次修改专利法实施细则，将此款的内容纳人了第一款，并作为第四项，即“专利复审委员会成员曾参与原申请的审查的”。本条原第三款规定：“审查和审理人员的回避，由专利局决定。”在本次修改专利法实施细则时，多数意见认为，某些审查和审理人员可能就是当事人或者代理人的近亲属，或者与其有直接利害关系的人，这些人的回避问题应当适用本条的规定，不应该再授权国务院专利行政部门规定。为了审查和审理的公正性，增加法律的透明度，此次修改，删除了原第三款的规定。
　　需要注意的是，当事人或者其他利害关系人在申请回避时应当说明申请回避的理由。当事人或者利害关系人提出申请的方式，可以是口头的，也可以是书面的，但无论采取哪种形式，都必须说明需要回避的具体人员、回避的事由、证据及证据线索等。当事人申请回避的人员数额不受限制。另外，当事人或者其他利害关系人必须在法律规定的期限内提出回避申请，即当事人或者利害关系人应当在初步审查、实质审查、复审和无效宣告程序前提出申请，如果回避事由是在开始审查或者审理后才得知的，也可以在审查或者审理结束前提出回避申请。