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 专利法实施条例解释:第三十三条【多项优先权和本国优先权】


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发布时间:2011/8/11 9:19:00 最后更新时间:2011/8/11 9:19:00
所在地:北京四环内
电话:010-51652816 手机:
详细描述:
      第三十三条 申请人在一件专利申请中,可以要求一项或者多项优先权;要求多项优先权的,该申请的优先权期限从最早的优先权日起计算。
      申请人要求本国优先权,在先申请是发明专利申请的,可以就相同主题提出发明或者实用新型专利申请;在先申请是实用新型专利申请的,可以就相同主题提出实用新型或者发明专利申请。但是,提出后一申请时,在先申请的主题有下列情形之一的,不得作为要求本国优先权的基础:
      (一)已经要求外国优先权或者本国优先权的;
      (二)已经被授予专利权的;
      (三)属于按照规定提出的分案申请的。
      申请人要求本国优先权的,其在先申请自后一申请提出之日起即视为撤回。

      【解释】本条是关于多项优先权和本国优先权的规定。
      此次修改专利法实施细则,对本条所规定内容主要作了以下三方面修改:
      其一,将原条文第二款中的“在先申请有下列情形之一的”改为“在先申请的主题有下列情形之一的”。由于同于一个总的发明构思的多项发明可以合案申请,因此,一份在后专利申请可能包含多项发明,例如.主题A和主题B。此时,有可能出现这样的情况,即其中主题A要求了一项在先申请的优先权,而主题B未要求优先权,因此,该在后申请对主题B来说是首次申请,应当允许该申请人随后提出的第二件在后申请要求享受前一件在后申请主题B的优先权。本条原来规定:“但是,提出后一申请时,在先申请有下列情形之一的,不得作为要求本国优先权的基础:……”按此规定,就有可能认为:所述第一份在后申请已要求过优先权,从而得出第二件在后申请不能再要求前一件在后申请的优先权的结论。这样的结论是不合理的,也不符合《保护工业产权巴黎公约》(以下简称巴黎公约)关于优先权的规定。为了使本条的含义更清晰,将上述规定改为“但是,提出后一申请时。在先申请的主题有下列情形之一的,不得作为要求本国优先权的基础:……”这样,就不会对该条条文的含义产生歧义了,因为前一件在后申请中仅仅主题A要求过优先权,对该在后申请的主题B来说并未要求过优先权,因而可以作为第二件在后申请要求本国优先权的基础。
      其二,为了使文字表达更为严谨,将原条文第二款第(一)项中的“外国或者本国优先权”改为“外国优先权或者本国优先权”。
      其三,将原条文第二款第(二)项中的“被批准授予专利权”改为“被授予专利权”。这是因为,授予专利权的程序大体如下:作出授予专利权的决定(即批准授予专利权)一发出授权通知书→申请人收到授权通知书后办理登记手续→颁发专利证书→登记和公告。显然,从批准授予专利权到授予专利权,还有较长的程序。为了方便申请人,使其尽可能利用本国优先权,此次修改专利法实施细则,作出了上述修改。
      (一)多项优先权
      本条第一款是关于多项优先权的规定。
      由于一份专利申请的各项权利要求的内容是不一样的,有的包含较少的技术特征,有的包含较多的技术特征,因此,有可能出现在后申请的一部分权利要求能够享受优先权,另一部分权利要求不能享受优先权的现象。这样,便产生了多项优先权的概念。
      根据本条第一款的规定,申请人在一件专利申请中,可以要求一项或者多项优先权;要求多项优先权的,该申请的优先权期限从最早的优先权日起计算。
      关于外国多项优先权,《审查指南》还作了如下规定:
      (1)要求多项优先权的专利申请,应当符合专利法第三十一条及专利法实施细则第三十五条关于单一性的规定。
      (2)作为多项优先权基础的外国首次申请可以是在不同的国家提出的。例如,中国在后申请中,记载了二个技术方案A和,中,A是在法国首次申请中公开的,B是在德国首次申请中公开的,两者都是在中国在后申请之日以前12个月内分别在法国和德国提出的,在这种情况下,中国在后申请就可以享有多项优先权,即A享有法国的优先权日,B享有德国的优先权日。如果上述的A和B是二个可供选择的技术方案,申请人用“或”结构将A、B记载在中国在后申请的一项权利要求中,则中国在后申请同样可以享有多项优先权,即有不同的优先权日。但是,中国在后申请如果记载的一项技术方案是由二件或者二件以上外国首次申请中分别公开的不同技术特征组合成的,则不能享有优先权。例如,中国在后申请中公开的一项技术方案是由一件外国首次申请中公开的特征C和另一件外国首次申请中公开的特征D组合而成的,而包含特征C和D的技术方案未在上述二件外国首次申请中公开,则中国在后申请就不能享有以此二件外国首次申请为基础的外国优先权。
      (3)要求外国优先权的申请中,除包括作为外国优先权基础的申请中公开的技术方案外,还可以包括一个或多个新的技术方案。例如中国在后申请中除记载了外国首次申请的技术方案外,还记载了对该技术方案进一步改进或者完善的新技术方案,如增加了反映说明书中新增实施方式或实施例的从属权利要求,或者增加了符合单一性的独立权利要求,在这种情况下,审查员不得以中国在后申请的权利要求书中增加的技术方案未在外国首次申请中记载为理由,拒绝给予优先权,或者将其驳回,而应当对于该中国在后申请中所要求的与外国首次申请中相同主题的发明创造给予优先权,有效日期为外国首次申请的申请日,即优先权日,其余的则以中国在后申请之日为申请日。该中国在后申请中有部分技术方案享有外国优先权,故称为外国部分优先权。
      当然,本条第一款的规定不仅适用于外国多项优先权,也适用于本国多项优先权。关于本国多项优先权,《审查指南》作了如下规定:
      (1)要求多项优先权的专利申请,应当符合专利法第三十一条及专利法实施细则第三十五条关于单一性的规定。
      (2)一件中国在后申请中记载了多个技术方案。例如,记载了A、B和C三个方案,它们分别在三件中国首次申请中公开过,则该中国在后申请可以要求多项优先权,即A、B、C分别以其中国首次申请的申请日为优先权日。
      (3)一件中国在后申请中要求保护的技术方案为,方案中包括实施例al、a2、a3,其中只有a1在该中国首次申请中公开过,则该中国在后申请中al可以享有本国优先权,其余则不能享有本国优先权。

    发布者任海全律师,1999年从事律师工作,是《律师业务工具》系列软件开发者。现为北京市凯泰律师事务所主任,朝阳律协代表。
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