新专利法详解：第四十八条【具有实施条件的单位未能获得专利权人实施许可时，请求强制许可的理由】

　　第四十八条　有下列情形之一的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可：
　　（一）专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的；
　　（二）专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。

　　【解释】对本条的修改涉及如下两个方面。
　　一是将给予实施专利的强制许可的理由修改为“专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的”。
　　根据TRIPS协议第31条（h）的规定，除国家紧急状态或者其他极端紧急情况下以及为公共的非商业使用而颁发强制许可外，以合理条件请求专利权人给予实施其专利的许可，然而未能在合理长的时间内获得该许可，是请求颁发专利实施强制许可的程序性条件，而不是颁发强制许可的理由。本次修改前的本条将“以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可”这一程序性条件与授予专利强制许可的理由混淆在一起，这是不恰当的。这一规定不宜作为强制许可的一种类型，原本应当并人本次修改前《专利法》第五十一条之中，作为颁发专利强制许可的程序性条件予以规定。
　　从专利制度的发展历史上看，强制许可制度与专利权人在专利权的授予国实施专利的义务有关。《保护工业产权巴黎公约》第5条1 （2）列举的颁发专利强制许可的唯一理由就是不实施专利。以未实施或者未充分实施专利作为颁发专利强制许可的理由，是世界各国专利制度中采取的普遍做法。专利权人在专利权授予后的合理长时间内无正当理由未实施或者未充分实施其发明专利或者实用新型专利的，允许具备实施条件的单位或者个人可以启动请求给予强制许可的程序，这对于推动发明创造的应用，保证专利制度的正常运行是必要的。以未实施或者未充分实施为理由请求给予强制许可的，在时间上有一个限制，即只能在专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年的情况下提出。授权之日起满三年，是本次修改前的《专利法实施条例》第七十二条的规定。之所以增加“且自提出专利申请之日起满四年”的要求，是因为《保护工业产权巴黎公约》第5条1 （2）中有明确规定。此外，如果专利权人在上述期间内未能实施或者充分实施其专利有正当理由，如由于我国禁止或者限制该类产品的生产、进口或者流通，则不能以未实施或者未充分实施为理由给予强制许可。
　　关于“未充分实施”的含义，将在本次修改后的《专利法实施条例》中作出具体规定。
　　二是增加“专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响”作为给予实施专利的强制许可的理由。
　　TRIPS协议第8条规定了该协议的原则，其中允许各成员采取适当措施防止权利人滥用知识产权或者采取不合理地限制贸易的做法；TRIPS协议第2部分第8节规定了对协议许可中反竞争行为的控制，第40条规定“本协议的任何规定并不阻止成员在其立法中明确规定，在特定情况下可能对知识产权的滥用、在有关市场上对竞争有不利影响的许可做法或者条件”，并可以“依据该成员的有关法律和法规，采取适当措施制止或者控制这类做法，其中可以包括，例如排他性的返授条件、制止对知识产权的有效性提出质疑的条件以及强迫性的一揽子许可”；第31条规定了给予和实施强制许可的限制性要求，明确规定为了对经过司法或者行政程序确定为反竞争行为给予补救而颁发的强制许可的，可以豁免“合理期限内未能以合理条件获得许可”和“主要供应国内市场”这两项条件限制性要求。这些规定表明，“经过司法或者行政程序确定为反竞争行为而给予补救”，是给予强制许可的理由之一。对专利权人滥用专利权构成垄断行为的，TRIPS协议允许成员通过颁发强制许可给予纠正，以维护公平的竞争秩序，保障公众的合理利益。
　　2007年8月30日第十届全国人大常委会第二十九次会议通过、2008年8月1日起施行的《中华人民共和国反垄断法》第五十五条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”因此，如果专利权人滥用知识产权的行为被反垄断机构认定为构成反垄断法规定的经营者达成垄断协议、经营者滥用市场支配地位以及具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中这三种垄断行为之一的，应当按照《中华人民共和国反垄断法》第七章的规定，承担停止违法行为、没收违法所得、缴纳罚款等行政违法责任以及赔偿损失的民事责任。
　　《专利法》为了实现与《中华人民共和国反垄断法》配套和衔接，有必要增加对利用专利权形成垄断的行为提供必要救济措施的规定，即在专利权人行使其专利权的行为被依法认定为垄断行为的情况下，可以给予强制许可。一旦反垄断执法机构或者法院作出的认定专利权人行使专利权的行为构成垄断的行政决定或者司法判决生效后，国务院专利行政部门就可根据具备实施条件的单位或者个人的申请，给予实施专利的强制许可，以消除或者减少垄断行为对竞争产生的不利影响。



　　本条规定具有实施条件的单位未能获得专利权人实施许可时可以请求强制许可。
　　根据本条规定，请求强制许可的主体只能是单位，个人不能请求，并且请求单位应当具备实施发明或者实用新型的条件。本条所称单位，应是民法通则所说的具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利并承担民事义务的组织，例如国有单位、集体所有单位、私营企业、中外合资经营企业，以及外资企业等单位。
　　请求单位应当具备实施条件，一般是指请求强制许可的单位在资金和技术方面确有实施发明或者实用新型的实力和能力。为了向国家知识产权局表明其实施条件，请求强制许可的单位应当提供必要的证明材料。
　　具有实施条件的单位在什么时候可以请求强制许可，本条未作明确规定。我国专利法实施条例规定，自