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  新专利法详解:第三十四条【发明专利申请的初步审查和公布】


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发布时间:2011/7/26 10:26:21 最后更新时间:2011/7/26 10:26:21
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详细描述:
     第三十四条 国务院专利行政部门收到发明专利申请后,经初步审查认为符合本法要求的,自申请日起满十八个月,即行公布。国务院专利行政部门可以根据申请人的请求早日公布其申请。

      【解释】本条规定发明专利申请的初步审查和公布。
      一、发明专利申请的公布
      发明专利申请的公布是指国家知识产权局将请求书中记载的著录事项和说明书的摘要刊登在发明专利公报上,并将发明专利申请的说明书及其附图和权利要求书另行全文出版。
      我国专利法对发明专利申请和实用新型、外观设计专利申请规定了不同的公开方式。对发明专利申请来说,规定自申请日起(要求优先权的,自优先权日起)满十八个月即行公开;对实用新型和外观设计专利申请来说,规定在授权公告时才予以公开。其原因在于发明专利申请要经过实质审查,审查周期较长。如果要等到实质审查结束才公开申请的内容,对同一课题进行重复研究、重复投资和重复申请的可能性就会大大增加,不能很好地发挥专利制度的作用。从保护公众利益、避免资源浪费以及促进技术的交流与进步的角度出发,提早公开是具有重要意义的。从另一方面讲,申请人往往希望这种公开晚一些,以便有更多的时间来最终决定是否公开其技术或为技术的公开做准备。过早公开申请内容也有可能损害申请人的利益。例如申请人申请一项发明专利后,可能出于某种原因撤回其专利申请。对撤回的专利申请,公开和未公开就大不一样了。如果申请内容尚未公开,则申请人撤回专利申请后,该技术还可作为一项技术秘密由其拥有,并且日后还可以重新提出专利申请并获得专利权;如果申请内容己经公开,则意味着该技术进人了公知技术领域,申请人撤回专利申请之后就不能再就相同内容获得专利保护。为了平衡申请人和公众的利益,参照国际惯例,我国专利法规定自申请之日起满十八个月即行公布。规定十八个月的期限主要是基于如下考虑:申请人第一次在外国提出专利申请后,在中国还享有12个月的优先权期限,有可能直到该期限届满前才向中国提出专利申请,而在他向中国提出专利申请后,国家知识产权局进行初步审查和公布的准备工作还需要一定的时间,所以规定满十八个月予以公布较为现实可行。这是世界多数国家采用的作法,也是经过实践检验较为合理的期限。
      尽早公布申请对于申请人有时也是有利的。根据专利法的规定,发明专利申请公布后,申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用,也就是获得所谓的“临时保护”。如果申请人自己的产品已经上市或即将上市,为了防止别人非法仿制,申请人可以要求早日公布其申请,以尽早获得专利法所规定的临时保护。
      在第一次修改专利法之前,本条的规定为:“自申请日起十八个月内,予以公布。”从这一表述上看,国家知识产权局可以在十八个月内的任何时间予以公布。由于申请人不知道国家知识产权局将于何时公布其申请,因而限制了其在申请公布前本来可以采取的某些行为,如撤回申请等,有可能使申请人的利益由于国家知识产权局较早进行公布而遭受损害。为了克服这一缺点,第一次修改专利法时将其修改为“自申请日起满十八个月,即行公布”,从而排除了国家知识产权局在未满十八个月以前主动公布该申请的可能性,使本条规定更为准确与合理。
      二、发明专利申请的初步审查
      本条对发明专利的公布还设定了一个条件,即必须经初审合格后才予以公布。这一规定既是为了维护申请人的利益,也是为了维护社会和公众的利益。将一项明显不符合专利法规定的发明作为可能授权的发明予以公布是对社会不负责任的作法。另一方面,申请人在初步审查过程中有机会和国家知识产权局交换意见,并就形式上的缺陷进行补正,这对申请人无疑是有利的。
      国家知识产权局进行的初步审查不同于国家知识产权局受理申请文件时对该文件进行的检查。受理处的检查主要是察看规定的文件是否齐备、文件是否使用中文撰写、文件是否打字或者印刷、申请人是外国人时是否明显无权申请或者应委托专利代理机构而未委托、申请是否注明了申请的类型(是发明、实用新型还是外观设计)、以及申请人的姓名或者名称和地址有无遗漏等,其目的是为了决定是否受理。如果受理,则给予申请日和申请号,否则不予受理并通知申请人。初步审查则是对申请文件内容的进一步审查,是受理申请和公布申请之间的一个必要的程序。初步审查的范围主要涉及以下几个方面:
      1.明显实质性缺陷的审查
      按照实施条例的有关规定,初步审查应对一些明显不符合专利法及其细则规定的实质性缺陷进行审查,其目的是尽早向申请人指出专刊申请中存在的一般难以用补正方式来消除的实质性缺陷,尽早结束审查程序,以免不必要的拖延。应当审查的实质性问题包括:
      (1)申请发明专利的主题是否明显不属于专利法及其实施条例听规定的发明(实施条例第二条第一款);
      (2)申请发明专利的主题是否明显违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益(专利法第五条);
      (3)申请发明专利的内容是否明显属于不授予专利权的范围(专利法第二十五条);
      (4)申请是否明显不符合发明单一性的规定(专利法第三十一条第一款);
      (5)初步审查中审查员为了公布申请的目的而要求申请人修改其申请时,申请人提出的修改是否明显超出原说明书和权利要求书记载的范围(专利法第三十三条);
      (6)说明书和权利要求书的撰写是否明显不符合有关规定(实施条例第十八条和第二十条)。
      需要指出的是:初步审查中原则上不审查实质问题。上面所述的实质性缺陷应当以“明显”并影响公布为限。所谓“明显”是指进行初步审查的审查员阅读了申请文件之后,根据他的专业技术知识,不需要调查证实即可认为是明白的事情。如果审查员只是怀疑存在实质性缺陷,需要对申请文件仔细研究后才能确定的,就说明该缺陷不是明显的缺陷。对于此类缺陷,初步审查阶段不应处理,留待实质审查阶段研究处理。
      2.对申请主体及代理事项的审查
      我国专利法第十八条和第十九条第一款分别规定,只有符合一定条件的外国人、外国企业和外国其他组织才可以在中国申请专利,并要求在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业和外国其他组织在中


    发布者任海全律师,1999年从事律师工作,是《律师业务工具》系列软件开发者。现为北京市凯泰律师事务所主任,朝阳律协代表。
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