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新专利法详解:第二十九条【外国优先权和本国优先权】(五)


信息编号:11226 查看次数:1216
发布时间:2011/7/19 9:57:46 最后更新时间:2011/7/19 9:57:46
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详细描述:
     3.优先权的基础
      作为优先权基础的在先专利申请应当符合下列要求:
      (1)作为外国优先权基础的在先申请必须是针对相同主题提出的第一次申请,即首次申请。如果申请人在向我国提出专利申请之前已经就相同主题分别向若干个国家提出了多份专利申请,则只能依据第一次提出的专利申请要求外国优先权。这里所说的“第一次申请”并不是绝对的,按照巴黎公约的规定,在满足下列条件的情况下,在后提出的申请也可以被视为第一次申请:第一,后来的申请与第一次申请针对的是相同的主题;第二,第一次申请未交给公众阅览,未遗留任何权利问题,而且在后来的申请提出之前已经放弃、撤回或者被驳回;第三,第一次申请没有成为要求外国优先权的基础。
      (2)作为外国优先权基础的在先申请必须是正规的国家申请。所谓“正规的国家申请”是指该申请是按照受理国专利法的规定提交,并被正式受理,给予了申请日。只要符合这一条件,则与该申请随后的法律状态无关。至于该申请是否已在该国被授予专利权,或者是否已经撤回、驳回、分案或视为撤回,并不影响该申请作为正规的申请产生优先权的效力。只要受理第一次申请的国家证明曾有这样的申请存在并给予了申请日,就可以作为在我国要求外国优先权的基础。此外,与正规的国家申请相当的任何申请,也可以作为要求优先权的基础。例如,依照国家之间缔结的双边或者多边条约提出的申请,依照PCT条约提出的国际申请,依照欧洲专利公约提出的欧洲申请,以及依照外观设计国际保存海牙协定提出的国际保存。虽然我国不是其中某些条约的缔约国,但因其缔约国同为巴黎公约的缔约国,所以以这类申请为基础要求优先权的也应当予以承认。
      (3)作为优先权基础的在先申请的类型要符合一定的要求。巴黎公约第四条(E)规定:“(1)以一项实用新型申请为优先权基础,向一个成员国提出外观设计申请时,其优先权期限与以一项外观设计申请为优先权基础时的优先权期限相同;(2)可以以一项专利申请为优先权基础在一个成员国提出实用新型申请,反之亦然。”这一规定表明,对于发明专利和实用新型来说,在要求优先权时,其申请类型可以相互转换。首次申请为发明专利的,要求优先权的在后申请可以是实用新型申请;首次申请为实用新型的,要求优先权的在后申请可以是发明专利申请。在这两种情况下,优先权期限均为12个月。对于实用新型和外观设计来说,仅仅允许作单方向的转换。首次申请为实用新型的,可以随后提出一份外观设计申清,以该实用新型申请作为其优先权基础。但是,此时的优先权期限为6个月。反过来,首次申请为外观设计申请的,巴黎公约没有规定可以转换为实用新型申请,因此应当理解为不允许转换。
    发布者任海全律师,1999年从事律师工作,是《律师业务工具》系列软件开发者。现为北京市凯泰律师事务所主任,朝阳律协代表。
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