案例三：
　　张某（女）与被告夏某1995年结婚，2000年夏某去广州办了家具厂，2001 年张某在老家听说丈夫包起了“二奶”，已有了孩子。张某为了获得证据，弄清“二奶”的真实姓名，以及丈夫“金屋藏娇”的具体门牌地址，与其亲戚在广州蹲点了半年，进行走访。终于摸清了丈夫的住址，遂与亲戚一起到住址找丈夫。其在进门之前向110报案称该处有人打架。通过110巡警向双方、及邻居等人的询问笔录，张某顺利的取到了丈夫与人婚外同居的证据。不久其向法院起诉离婚，并要求赔偿损失，法院予以了支持。
　　分析上述案例涉及婚姻一方存在事实上或者法律上的重婚或者同居行为对于当事人举证来说很难，就是偶尔取到相关的证据也具有很大的偶然性。
在婚外同居而致离婚损害赔偿诉讼中，所涉及到婚外同居行为和事实重婚对原配偶而言带有很大的隐秘性。这一特点使得受害方要收集过错方配偶与其他异性以夫妻名义同居之证据不太容易。
婚外同居的隐秘性体现在两个方面：
　　一是婚外同居住所较强的隐秘性。配偶一方与他人同居或重婚，有过错的一方隐瞒另一方，外出租房或异地购房与他人同居，受害方并不知道自己的配偶与他人同居的详情。租房或购房处的左邻右舍对于是否是同居也不了解情况。若不能从过错方身上直接找到在外租房或购房的有关证据，如租、购房合同或其他书证，几乎无法收集到其他证人证言来旁证事实。因此，在诉讼中面临举证难的问题。
　　二是配偶一方与他人发生及保持不正当两性关系行为活动有隐秘性。这种行为活动的发生几乎都处于秘密状态，不易被别人所察觉。在现实生活中，实施婚外同居行为的过错方虽说是与婚外异性保持持续、稳定地往来，但当事人往往出于各种考虑，常会对自己的行为加以掩盖，而不是公开进行的。所以目前不少案件的过错当事人“包二奶”的行为也常无固定场所或双方有长期的性关系，且作为第三者的女方已经为此怀孕，或人工流产多次，但他们并不稳定的保持同居。俗话说：“捉贼要捉赃，捉奸要在床”，要捉奸在床来获得确凿证据，就要求行为的直接性和获取证据的现时性。但捉奸在床可不好办。难就难在：第一，捉奸多涉及他人之隐私，一个不慎就要侵犯他人人身权利；第二，捉奸在床的机会稍纵即逝，世上估计找不到哪一对男女会在他们发生不正当性行为时告知他人在旁；第三，捉奸主体的特殊性，捉奸人多为受害方，也即离婚损害赔偿诉讼之一方当事人，而在诉讼中的当事人陈述若没有其他证据证明的，常不被认定为确证。因此，在诉讼中只要一方当事人对受害方捉奸的事实陈述予以否认，而受害方又找不到其他证人证言等证据作为旁证的，即使受害方确实捉奸在床也于诉讼无补。因此，在证明过错方与他人存在不正当性关系的事实上，除当事人陈述外，能呈交法院的证据多为间接证据或时间上相对滞后的证据，婚外同居的隐秘性，使得受害方难以用常规方法收集到有力证据，而当然会在诉讼中无法举出有力证据来证明婚外同居的事实了。
　　此类赔偿诉讼中运用的证据往往具有很大的局限性，表现在：
　　1.证人证言起间接证明作用。与家庭暴力行为的隐蔽性相对应，能直接证明家庭暴力行为的证人证言相对具有间接性，因为发生家庭暴力的时候，往往没有第三者在场。由于中国传统思想的影响，家庭暴力属于“家务事”，一般人都不愿出面干涉，这样一来使这种诉讼欠缺直接的证人证言，也就是我们常说的“目击证人”，邻居及其他第三人所提供的证人证言往往是通过自己的听觉去感知，甚至是通过传闻提供证言，可以说是传闻证据，在该类诉讼中出现的频率较高，但证明力不强。
　　 2.鉴定结论和书证成为主要证据。与家庭暴力行为的肉体强制性相对应，往往家庭暴力的受害者会有这样那样的外伤。因此，医疗鉴定和医院的门诊病历等书面证据运用较为广泛。相对于证人证言来讲，鉴定结论和书证的作用更为突出。但是此类证据只能证明受害方遭受过损害而不能证明是由谁加害的。
　　3.证据随时间推移容易灭失或力淡化。与家庭暴力行为的间断性相对应，家庭暴力行为所具有的非持续性使得许多证据容易随着时间的流逝而丢失。一般家庭暴力离婚损害赔偿诉讼的提起一方为受害人，基于各种原因，如果不是万不得已，受害人通常不会走向法庭。而受害人往往是在无法容忍之后才作出起诉决定的，这样从家庭暴力发生之时，到诉讼提起之时，就有一段时间间隔。这一段时间间隔很可能使本来清晰的证人证言变得模糊不清而最终导致可信力下降，使得本应固定的证据没有固定而永远无法取得。所以在家庭暴力而致离婚损害赔偿诉讼中，受害方如何去有意识的收集全面证据并能够构成有力的证据体系，就成为诉讼成败的关键了。但对于实践中的受害方来说，往往都是没有这种意识的，因而也就难以赢得官司了。
发布者任海全律师，1999年从事律师工作，是《律师业务工具》系列软件开发者。现为北京市凯泰律师事务所主任，朝阳律协代表。