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刑法总论专题研究(一)下


信息编号:14015 查看次数:1533
发布时间:2011/12/28 9:54:25 最后更新时间:2011/12/28 9:54:25
所在地:北京四环内
电话:010-51652816 手机:
详细描述:
    首先,不明确或者过度宽泛的法律未能实现适当的“事先告知”,反而是只有通过针对该被告人的裁判结果,其处罚范围才能被确定,因此,对该被告人而言,这无疑属于“突然袭击”,有违禁止事后法原则。而且,不明确或者过度宽泛的刑罚法规,这之后还要继续存续下去,因而其针对一般国民的行为萎缩效果也令人担忧。尤其是,从认为禁止事后法的效力不及于判例变更的通说观点来看,“法律”才是国民的行动指南发挥作用的基石,不仅如此,在对判决作出合宪限定解释之后,实际上仍存在因判例变更而推翻此限定限制的危险,因此,凡是有可能被包括在不明确的法律之中的行为,国民都不得不控制实行避而远之。相反,在认为禁止事后法的效力及于判例的少数说看来,由合宪限定解释所表示的法命题正是国民的行动指针,因此,对保障国民自由而言,这种合宪限定解释的结果的明确性尤为重要。然而,在通说观点看来,这种作为解释结果的法命题,是因为解释之前的刑罚法规不足以作为行为指南,而加以补充,在能期待其作为事实上的行动指南发挥作用的限度之内,也要求其具有明确性。

      另一方面,裁判所以合宪限定解释这一形式,确立了超出个别具体案件的一般性、抽象性规范,这属于裁判所在“改写法律”,因而存在疑问:这种做法难道没有侵害立法权吗?尤其是,在认为禁止事后法的效力及于判例的少数说看来,—尽管是该说所事先预定的—,在作为合宪限定解释之结论的一般性、抽象性命题具有法律约束力这一点上,更大程度上触犯了三权分立原则。

      因此,合宪限定解释,一方面,应限于立足于防止对被告人进行“突然袭击”、法律的告知机能、三权分立等视点,可毫无障碍地从该法律的用语及其旨趣中推导出来的场合;另一方面,立足于合宪限定解释本身也具有告知机能这一视点,还要求作为该解释之结果的法命题,其范围止于能够进行合宪规制的限度,而且必须明确。在无法满足此要求的场合,法令本身就应视为违宪、无效。

      对于《福冈县青少年保护培育条例》第10条第1款中的“淫乱行为”,最高裁判所昭和60年[ 1985年]10月23日大法庭判决(刑集39卷6号413页)作了下述限定解释。最高裁判所认为,若认为其是指针对青少年的一般性行为,就会将真正处于恋爱关系者也包括在内,其处罚范围无疑过宽,而若将其单纯理解为反伦理或者不纯的性行为,作为构成要件,又不具有明确性,因此,所谓“淫乱行为”,是指“通过采取诱惑、威迫、欺骗青少年或者使之困惑等趁其身心发育的不成熟,而采取不正当手段实施性交或者类似性交的行为,除此之外,还包括只能是认定,纯粹是将青少年作为满足自己性欲的对象的性交或者类似性交的行为”。但是,在本案中,第一,要从“淫乱行为”这一用语中推导出最高裁判所的解释,非常困难;不仅如此,第二,解释结果的后半部分仍然不明确,并且,对于这种具有浓厚伦理色彩的可罚性标准本身的合理性,也存有疑问。

      另外,《广岛市暴走族驱除条例》(第16条第1款第1号、第17条、第19条)规定,“任何人”未经管理者的许可,不得在公共场所实施使公众产生不安或者恐惧的集合、集会或者示威等行为,对于违反以此禁止性规定为前提而发出的终止、离开的命令的,由该条例予以处罚。对此,最高裁判所平成19年[2007年]9月18日判决(刑集61卷6号601页)一方面认为,从本条例的用语本身来看,禁止的对象以及终止、离开命令的对象,也包括社会一般观念上属于暴走族以外的其他人的行为,若直接适用此用语,其规制对象就会不当地涉及更大范围的人,但判例同时又指出,若将其适用对象限定于“服装、旗帜、言行等类似于此类暴走族,在社会一般观念上,可以等视于此的集团”,就与宪法第21条第1款、第31条不发生抵触。本判决的特点在于,第一,重视条例的“旨趣”,并由此作出与其“用语”明显相反的限定解释;除此之外,第二,限定解释的内容不是依据“行为”,而是依据“人”来选定。但是,这种依据“人”来选定的做法,具有明显的敌我刑法观的倾向,而且,在与行为主义以及法律之下的平等原则(也就是所谓“法律面前人人平等原则”)(宪法第14条)的关系问题上,也仍留有疑问。【注释】
    [1]本文原载于日本《法学*》2009年4 、5 、6月号(总第652、653、654期)。蒙日本评论社无偿转让版权,特翻译以飨读者。
    [2]这里的课征金,是针对违反《独占禁止法》的行为,由公平交易委员会命令交付的一定数额的金钱。也称为“进口课征金”。大致相当于我国的“罚款”。—译者注
    [3]重加算税与惩罚性损害赔偿,也是以违法行为为理由而有意地施加不利益,可以说,部分带有刑罚性质。
    [4]加算税,是在违反所规定的纳税申报义务等场合,作为一种制裁,在本来的税额之上,另外追加征收的国税。分为过少申报加算税、不申报加算税、不交付加算税、重加算税等四种。其中,重加算税,是指在针对过少申.
    [5]超出规范意识的觉醒这一意义上的教育、改善措施,有可能偏离刑罚是“害恶”这一概念,它考虑的完全是科处自由刑的情形,对于罚金刑等并不合适。
    发布者任海全律师,1999年从事律师工作,是《律师业务工具》系列软件开发者。现为北京市凯泰律师事务所主任,朝阳律协代表。
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