4．禁止事后法（禁止溯及既往）。

　 宪法第39条规定，实施当时合法的行为，不处罚。也就是，对于在行为实施当时，即便在民事法或行政法上属于违法，但不被科处刑罚的行为，不允许以事后制定的刑罚法规来处罚。而且，刑法第6条规定，在刑罚发生改变时，适用处罚较轻的刑罚。事前无告知的“突然袭击”式的处罚，对被告人而言是不公平的，而且，对一般国民而言，会让其丧失对处罚的预测可能性，而萎缩其行动自由，因此，这种处罚为宪法所禁止。

　 这种禁止事后法或者禁止溯及既往的原则，其效力及于有关犯罪的成立范围与刑罚裁定的所有实体法[24]，但是，不及于取证程序等纯粹的程序法规定。问题在于，如何处理处于实体法与程序法之中间位置的公诉时效。对此，最高裁判所昭和42年[1967年]5月19日决定（刑集21卷4号494页）认为，“犯罪后的法律使刑罚有变更时，根据依法律的规定应适用于该犯罪事实的罚条的法定刑来决定公诉时效的期限”，而且，2004年的刑事诉讼法改正对公诉时效的经过期限也作了下述旨趣的规定：在公诉时效的期限被延长的场合，对于延长之前的行为，适用刑事诉讼法改正前的时效期限。之所以认为禁止事后法的原则及于公诉时效，可以说，不仅是基于公诉时效关系到证据的遗散这一程序法上的理由，还基于公诉时效也与一般预防、特殊预防的有效性、必要性有关这种实体法上的理由[25]。

　 另外，对于按照行为当时的最高裁判所的判例属于无罪的行为，能否允许通过改变判例来处罚呢？判例、通说认为，禁止事后法的原则不及于判例的不利益改变（最判平成8年〔1996年]11月18日刑集50卷10号745页）。可以说，该立场是将“法律”主义与禁止事后“法”相互联动的观点。也就是，从法律主义要求“法律”明示处罚范围这一点来看，国民的信赖也理应是指向“法律”，只要该行为处于法律的框架之内，即便与行为当时的判例相反，也完成了“事前的告知”。有相当理由相信，基于行为当时的判例，自己的行为是合法的，对于此类情况，该观点以由于缺少违法性意识的可能性而可阻却责任这种方式，来维护对判例的信赖。然而，基于认为违法性意识的对象是“一般的违法性”这种通说的前提，在行为当时的判例是以不具有“可罚的违法性”或者“刑法的违法性”为理由而判定无罪的场合，对于因信赖判例而实施行为的行为人，就无法从违法性的错误的角度来予以免责。

　 有别于此，少数有力说认为，最高裁判所的判例具有一定的约束力，无论是法律人士还是一般市民，其行为既依照法律，也同时遵循判例，既然如此，禁止事后法的原则对于判例也应是妥当的。在此观点看来，改变已经确立的最高裁判所判例的，这止于向将来宣告变更旨趣，对当下的被告人仍应宣判无罪。也可通过改变判例，对被告人适用因受最高裁判所的违宪判决而长期处于“死文化”的刑罚法规，考虑到这种做法的不当性，本说具有相当程度的说服力。然而，也留有这样一些疑问：在并无以判例作为法律渊源这一传统的我国，如何能划定“确立的判例”的范围？作出面向将来的宣言式判决，是否超出了仅解决个案这一司法权限？原本不过是“旁论”的宣言式判决，在多大范围上具有先例拘束力？因此，至少在不对程序上的相关规定进行整理完善的情况下，还难以实践“无溯及力的判例变更”。

　 5．禁止类推。

　 所谓类推，是指对不符合法律规定的用语的事实，以该事实与符合此用语的事实之间具有类似性为理由，而适用该法律规定。刑罚法规的类推，在对于法律并无规定的事项，由裁判所来创造法律这一点上，有违法律主义，同时，在缺少事前告知这一点上，又有违禁止事后法原则。不仅是在判决书中明示地以类推手法推导出结论的情形，即便形式地采取了包摄于法律规定这一形式，但超出法律规定用语的“可能的语义”进行扩大解释的情形，也有违罪刑法定主义。

　 自不待言，在解释刑罚法规之时，不仅认可文理解释，也认可目的论解释。立足于法益保护主义的观点，主要是从法益保护的视点而推导出这种目的论解释。一方面，从确保国民的预测可能性这一点来看，不允许超出一般人可能理解的含义范围；另一方面，从防止刑罚权的恣意行使这一视点来看，不允许与其他相关规定在法律文脉上缺少整合性，也不允许违反法律条文的书写规则。在此意义上，存在于一般用语惯例以及法律用语惯例中的“可能的语义”，对目的论解释形成外在制约。相反，也有观点主张，应比较衡量罪刑法定主义的要求与处罚的必要性，结合处罚的必要性的大小、与语言的核心含义之间的距离等因素，来推导出解释的界限{1}。但是，如果是在处罚的必要性很大的场合，可以超越“可能的语义”予以处罚，这无疑是放弃罪刑法定主义的自由保障机能。

　 关于此问题，有以下疑问判例：1．将电力包含于旧刑法的盗窃罪的“他人的所有物”中（大判明治36年[1903年]5月21日刑集9辑874页）;2．对于把鲤鱼从养鱼池中放出的行为，判定属于损坏器物罪中的对物“伤害”行为（大判明治44年〔1911年〕2月27日刑录17辑197页）;3．将汽油机车包含于过失导致交通危险罪的“火车”中（大判昭和15年[1940年]8月22日刑集19卷540页）;4．出于游乐目的的狩猎也包含于业务上过失致死伤罪的“业务”中（最判昭和33年「1958年]4月18日刑集12卷6号1090页）;5．对于向野鸭放箭，但并未射中的情形，判定属于《鸟兽保护法》中的“捕获鸟兽”行为（最判平成8年[1996年]2月8 日刑集50卷2号221页）;6．将存有淫秽图像数据的电脑硬盘认定为“淫秽物”，判定使其内容处于不特定多数人可以浏览播放的状态之下的行为属于“公然陈列”（最决平成13年[2001年]7月16 日刑集55卷5号317页) ;7认为“公文书”也包括公用文书的图片复印件（最判昭和51年[1976年]4月30日刑集30卷3号453页）。上述这些判例都是从法益保护的视点作目的论的扩张解释，其中，1-6有超出一般用语惯例，7有偏离法律含义之嫌。反之，对于认为《国家公务员法》上的“特定的候选人”包含特定的提名候选人的观点，判例判定这属于类推扩张解释，并不妥当（最判昭和30年[1955年]3月1日刑集9卷3号381页），应该说，此判决是从法律用语惯例的角度严格把握“候选人”的范围，是值得肯定的。

　 上述判例1、3、6、7．是力图通过对既存法律规定的解释，来应对随着科学技术的进步所产生的立法当时所未能预想到的情形。诚然，从民主主义这一方面而言，也许可以认为，对于将来的未知情形，立法者在一定范围之内授权裁判所可将法律内容具体化；但是，若关注自由主义的方面，则不允许以属于立法当时未能预测到的情形为理由，而超出“可能的语义”。一直以来，多以我国很难以立法形式来对应新发现象为理由，将判例的这种弹性解释予以正当化，然而，在刑事立法非常活跃，甚至被称为“立法的时代”的当下，似乎不能再搬出这种理由。

　 6.禁止类推原则的适用范围。

　 禁止类推、禁止超出语义的解释，就不利于行为人的方向而言，其效力不仅及于构成要件要素，其效力还及于，包括有关违法阻却事由、责任阻却事由、处罚条件、刑法适用范围等规定在内的实体法上的所有要件事由。这是因为，若认为法律主义以及禁止事后法是针对实体法上的所有要件的要求，那么，由此推导而来的禁止类推，也理应及于同样范围。例如，尽管刑法第41条规定，“不满14岁的人的行为，不处罚”，仍以其精神年龄相当于14岁以上的人为理由而处罚13岁的人，这显然违反了罪刑法定主义[26][27]。对于诸如有关人工终止妊娠的规定（《母体保护法》第14条）那样，由刑法典之外的其他法律所规定的违法阻却事由，该要求的效力仍及于此。

　 反之，有利于行为人的类推，由于没有任何地方与罪刑法定主义的自由主义要求相抵触，就应允许作超出法规用语限制的解释。例如，将妨害执行公务罪（刑法第95条第1款）的公务限于合法的公务；由“生命、身体、自由”（刑法第37条）进行类推，而认可为了保护贞操、名誉的紧急避险；基于有关不知法律的任意性减轻规定（刑法第38条第3款但书）的旨趣，对于缺少违法性意识的可能性的情形，也认定阻却责任，这些都并不违反罪刑法定原则。不过，基于民主主义的要求，无论对行为人有利还是不利，禁止类推原则都同样是妥当的。但是，在刑事诉讼法上，认可检察官具有较大范围的暂缓起诉权限，正如这一点所提示的那样，可以作如下推测：在做出不处罚决定这一方向上，立法者在某种程度上允许相关司法机关进行弹性应对。不仅如此，对保护法益而言属于不必要的处罚、违反责任主义的处罚，都有违后述刑罚法规的适正要求，因此，基于刑法基本原则而对处罚范围加以限定，只要其内容合理，即便有违民主主义的要求，仍然可予以贯彻。然而，正如后述，需要恒常性地限定其处罚范围的刑罚法规，其本身就属于内容不明确或者过度宽泛的规定，因而处于违宪的质疑之中。