一直以来，责任主义的根据被认为是，缘自认为刑罚的意义在于对行为人责任的清算的责任报应思想。基于此立场，若行为人有责任，就应受处罚（积极的责任主义），但是，对此应该理解为，行为人的责任即便是处罚的必要条件，也并非充分条件（消极的责任主义）。

　 另一方面，主张从预防目的中推导出责任主义的观点正成为有力学说。在改善刑论看来，没有故意或者过失者，由于并不具有反社会的性格，并无改善的必要性；没有责任能力者，由于不能理解刑罚的含义，对其不能期待刑罚的改善效果。在抑制刑论看来，不具有责任者，由于不处于因刑罚的预告而有可能放弃犯罪的心理状态，无法期待刑罚的抑制效果。在积极的一般预防论看来，缺少责任者所实施的违法行为，原本就没有因规范而产生相应动机的可能性，即便不处罚其行为，也不会有损国民对法秩序的信赖。的确，行为人的主观心理状态，对于预防的有效性与必要性，也属于重要要素，在责任主义中，也存在能由预防目的来加以说明的一面。但是，不问有无责任一律加以处罚，更能加深人们对刑罚预告的印象，同时，也能堵住那种伪装成无责任能力人而免罪的可能性，因而也并非没有增大预防效果的一面。因此，仅仅以预防效果作为责任主义的根据，对此还有疑问。

　 相反，另有观点主张，责任主义的基础在于保障国民自由。也就是，若认可无责任之处罚，人们就会总是处于处罚的恐怖之中，也会导致其行动的萎缩，因此，责任主义就是，通过只处罚基于故意或者过失的行为，以保障对自己行为归结的预测可能性。诚然，责任主义与罪刑法定主义一起，通过担保处罚的预测可能性，发挥着自由保障机能，但是，将行为人的“责任”的意义完全还原于“对于自己受处罚的预测可能性”，对此不无抵触。

　 对此，就可认为，责任主义的基础在于，将行为人的刑罚忍受义务予以正当化。刑罚制度的目的在于，通过预防犯罪来保护法益。但是，为了实现这种公益目的，刑罚对象人就被迫无偿地做出某种特别的牺牲。行为人之所以必须甘愿忍受这种特别的牺牲，无非是因为他基于自己的责任，实施了侵害法益的行为。在这种场合下，比照位于法之基本的“相互性”，就只得甘愿忍受特别负担。相反，在行为人并无“责任”的情况下，即便对其的处罚符合预防目的，也不得让其忍受刑罚。为了整体的利益，迫使行为人做出没有忍受理由的牺牲，这属于全体主义的构想，应该说，这并不符合尊重个人原则（宪法第13条）。

　 由此可见，责任主义虽然因预防的有效性、必要性以及保障国民自由等论据而被补强，但其根据最终仍在于，由尊重个人原则所推导出的“特别牺牲的界限”。

　 （五）罪刑法定主义

　 1．从人的支配到法的支配。

　 在古代社会，氏族之间的复仇与氏族之内的惩罚就相当于“刑罚”。它们并非是受近代意义上的“法”的规制而形成，不过是由习惯与宗教圈定了范围而已。形成统一的政治权力之后，处罚完全交由国王等政治权力者及其官吏们的恣意。即便存在有关处罚规定，那也是为了让官吏贯彻权力者的意向；而且，不向国民公布这种规定，也是一种惯例。在这种“罪刑擅断主义”之下，处罚是为了进行差别性处罚与保持权力，因而人们自由安定的生活受到这种处罚的威胁。出于对这种抑制压迫性刑罚的不满，在启蒙时期，要科处刑罚就必须存在事先公布的法律这种认识影响日广，1789年的法国人权宣言等将此旨趣予以明文化。这样，作为由“人的支配”走向“法的支配”这种观念在刑法上的具体表现，确立了罪刑法定原则，即“何种行为属于犯罪、被科处什么刑罚，必须由行为之前所公布的法律来决定”。其后，尽管一度存在承认基于“健全的国民情感”的处罚的法西斯德国等少数例外，作为近代刑法的基本原则，罪刑法定主义被多数国家所采纳。《日本国宪法》以第31条、第39条、第73条第6号来保障罪刑法定主义，对罪刑法定主义的违反也属于《刑事诉讼法》第405条第1号所规定的上告[19]理由。

　 2．自由主义与民主主义。

　 一方面，罪刑法定主义以自由主义为根据。这是因为，若允许可以不依据法律进行处罚，出于对处罚的恐惧，国民的活动自由必然萎缩，因而要求通过事先的法律，让国民对处罚具有预测可能性。处罚的预测可能性，对实现一般预防目的也很重要。费尔巴哈曾主张，为了通过刑罚预告达到“心理强制”的效果，罪刑法定不可或缺，可以说，那是力图从刑罚目的论来为罪刑法定主义奠定基础。而且，罪刑法定主义的自由主义要求，除了保障预测可能性之外，还包含这样的内容：从国家对刑罚权的不合理、恣意的行使中保护国民的自由与权利。以法律将刑罚的发动要件予以明确化，可以期待能将裁判所与搜查机关的活动限制在一定框架之内，以防止不当地侵犯人权。

　 另一方面，罪刑法定主义还以民主主义或者国民主权为根据。基于国民主权的理念，剥夺国民权利的刑罚必须是基于国民的意思，属于国民代表之议会所制定的“法律”的专权事项。尤其是在市民革命时期，可谓之与课税权并列属于国家权力之象征的刑罚权，由议会来掌握，这象征着国家主权由君王移转至国民。

　 在民主主义的确立过程中，在对抗君主权力这一点上，民主主义的要求与自由主义的要求相互重合。相反，在现代大众民主主义社会，民主主义又往往与自由主义相冲突。尤其是在刑事法领域，多数国民很难想象到自己会处于受处罚者的地位，毋宁说，对多数国民而言，他们的观念是，实施犯罪者是与自己属于不同性质的“敌人”，其存在不值得法律保护[20]。这样就将社会成员分为敌我两方，将刑法观念为“针对敌人的斗争”的“敌我刑法观”，在近期的不安社会，以力图确定不安对象这种人们的诉求为背景，益发得到强化。对外国人犯罪的社会非难特别强烈，这难道不是试图排除异质人员这种国民欲求的反映吗？在此状况之下，民意不仅向处罚的扩大化与重刑化倾斜，更难以避免处罚的恣意性与不合理性[21]。在大众民主主义社会，要求顺从国民大众，以可能是恣意的、流动的“舆论”或者“国民情感”进行处罚，尽管主体已由君主转变为国民大众，但那仍属于“人的支配”，而不能谓之“法的支配”。所谓“来自国家的自由”，不限于单纯从作为统治机构的政府中保护国民的权利，还必须含有这样的意义：从完全属于主权者之集合的国民中，保护作为个人的国民的权利。

　 3．法律主义。

　 罪刑法定主义首先要求，根据议会所制定的“法律”来处罚。按照这种“法律主义”，不能根据习惯法、行政府的命令来处罚。不过，根据宪法第73条第6号，若有法律的授权，政令中也可设立罚则。在此情形下，授权内容的特定性就成为问题。《国家公务员法》第102条第1款、第110条第1款授权《人事院规则》来确定，属于处罚对象的公务员的“政治性活动”的具体内容，对此授权，最高裁判所昭和49年[1974年]11月6日大法庭[22]判决（刑集28卷9号393页）判定合宪。另一方面，《地方自治法》第14条第3款规定，除法令另有规定之外，普通地方公共团体可以在条例中设定科处2年以下的惩役、禁锢，100万日元以下的罚金、拘留、科料、没收的规定。对于《地方自治法》的这一规定，最高裁判所昭和37年〔1962年〕5月30日大法庭判决（刑集16卷5号577页）以条例是由公选议员组成的地方议会所作的自治立法、《地方自治法》的授权内容具有相当程度的具体性，且罚则范围有限为理由，判定合宪。但是，《地方自治法》的授权对处罚对象未作任何限定，难言属于内容特定的授权。而且，条例虽属于居民代表进行的自治立法，可谓满足了民主主义的要求，然而，地方议会属于一院制，且承认议长具有专断处分权，并未要求其审理达到国会那样的慎重程度。如果认为，宪法第31条所规定的法律主义，不仅要满足民主主义的要求，即根据宪法第41条以下所规定的国会组织结构以及立法程序而成立的“法律”应该反映民意，而且要满足自由主义的要求，即应排除恣意的、不合理的处罚，那么，由地方条例来规定罚则，对其合宪性就不能说没有值得怀疑的余地[23]。