二、刑法的基本原则

　 （一）法益保护主义

　 1．社会伦理主义与法益保护主义。

　 上一讲已经谈到，刑罚以预防犯罪为目的。那么，属于其预防对象的“犯罪”具有什么样的性质，刑法通过预防犯罪，又意欲保护什么呢？

　 20世纪50年代至70年代，欧美曾就处罚同性性行为、卖淫、贩卖淫秽物品等所谓“无被害人之犯罪”的是与非，一度引发争议。由于违反了与宗教也联系在一起的“伦理”，这些行为在传统上一直被视为犯罪。要求继续处罚的人们主张，这些行为有损于“社会的共同价值观”，听之任之会降低“社会质量”。相反，要求将无被害人之犯罪予以“非犯罪化”的人们则主张，依据“对于成熟的社会成员，能够违反其意思而对其正当行使实力的唯一目的就在于，防止针对他人的侵害”这一米尔侵害原理，只要不侵害他人的利益，无论做什么都是个人的自由，国家没有禁止的资格。这里可以看到两种相互对立的观点：认为刑法的作用在于维持最低限度的“社会伦理主义”，认为刑法的作用在于保护人们的生命、自由、财产等“法益”的“法益保护主义”。

　 在承认多元价值观共存的现代国家，不可能确定一种所谓绝对正确的伦理，即便能确定，也不应强加于个人。从根本上说，目的刑论背后的国家观并非在伦理上处于优越地位的权威，只不过是为了实现人们利益的机构、装置。基于此国家观，通过犯罪预防所要达到的目的，也应该求之于保护现实法益。

　 “法益”的词源是德语中的“法律性财货”( Re-chtsgut )。所谓“财货”，一方面其本身实际存在，同时，因为对人有用而被赋予某种价值。那么，所谓“法益”，就是以具有予以经验性地把握的可能性的实体（经验的实在性）、对人的有用性（与人相关的有用性）为理由，而需要法律保护的对象。刑事立法，只有在有助于保护此意义上的“法益”的限度之内，才能被正当化。相反，判例认为，散布猥亵物罪（刑法第175条）是保护“健全的性风俗”（最判昭和52年〔1977年〕12月22日刑集31卷7号1176页）、赌博罪（刑法第185条以下）是保护“勤劳的美好风俗”（最大判昭和25年[1950年]11月22日刑集4卷11号2380页），但这些不过是“社会伦理”的另一种说法，不能称之为“法益”。

　 并且，由于国家的规制手段必须与所要达到的目的成比例（广义的比例原理），因此，基于法益保护主义，就出现以下要求：刑罚这一手段有助于实现保护法益这一目的（适合性或者有效性）、其他手段无法实现此目的（必要性或者补充性）、保护该法益所获得的利益超出包含制约国民自由在内的禁止以及处罚的成本（相当性或者狭义的比例性）。也有观点认为，散布猥亵物罪的保护法益在于，“社会·文化环境”、“未成年人的健全培养”、“不想看此内容的人的情感”，然而，姑且不论这些是否具备了能谓之为“法益”的经验的实在性、与人相关的有用性，但要保护这些，只要对散布的场所、宣传的方法予以规制、附加年龄确认义务，即已足够，全面禁止散布等行为，在超出了规制对象的必要且不可或缺的范围这一点上，也有违反比例原则之虞。

　 刑罚是最为严厉的制裁，谦抑主义认为，只有在其他手段无法达到保护法益这一目的之时，才可补充性地发动刑罚，这种谦抑主义也是比例原则的一种表现。而且，由于对刑罚正当性的疑虑尚未完全解消、人在非难他人时往往难以“刹车”，因此，要求刑罚具有抑制性态度的谦抑主义就是无比珍贵的警句。

　 2．父权主义[12]。

　 米尔的侵害原理是一种“他害原理”，以防止对他人的侵害作为法规制的目的。然而，在法益保护主义的框架之内，认为刑事规制的目的除了防止侵害他人之外，还包括防止“对自己的侵害”，从而对自损行为以及基于被害人同意的侵害行为也予以处罚，那么，这在何种程度上能被正当化呢？

　 这种保护本人利益的“父权主义”( paternal-ism)，原则上超出了国家的任务范畴，难以借此将刑事规制予以正当化。通常情况下，什么东西有利于本人，只有本人才能做出最好的判断。认为与本人相比，国家才是更好的判断者，这就是一种权威主义。即便本人的判断是错误的，自己的事情自己决定，这本身就存在尊重自律这一价值，从错误中学习，这里也存在实现自我的价值。不过，若认为个人是不完全的、是弱势存在，在下述两种情形下，就有例外承认基于“父权主义”的刑事规制的余地。

　 第一种情形是，尚不具备自律做出意思决定的前提条件，不能认为是本人完全任意地处分了法益（弱势父权主义＝意思补全型父权主义）。例如，与未满13岁的少女发生性行为的，即便该少女对此持希望态度，仍构成强奸罪（刑法第177条后段）。这无非是为了保护对与性相关的事情并无判断能力的少女。这种情形下，若直接认定是不符合少女“真实意思”的侵害，根据他害原理或许也能做出说明。另一方面，与未满18周岁者发生性关系的，构成各都道府县的青少年保护条例所规定的淫行罪。然而，例如，在17岁的女性邀约男性的场合，称该女性为“受害人”，还是存在抵触的。很难说已经达到结婚年龄的女性对与性相关的事情没有判断能力，而且，同意的性行为究竟侵害了什么法益[13]，也并不明确。这里保护的应该是，“不得与年少者保持性关系”这种社会伦理本身，或者，家里有未成年子女的父母的“不希望发生这种事情”的愿望。

　 而且，诸如《出资法》、《劳动基准法》所反映的那样，因经济理由而难以自由进行意思决定的场合，以及从《特定商品交易法》中所看到的那样，因缺少相关知识、信息而无法做出合适判断的场合，也有肯定意思补全型父权主义的余地。随着社会的复杂化与高度化，以保护消费者的相关法制为中心，这种父权主义的适用领域也在不断扩大。但是，过多适用父权主义，也会有向人们灌输“自己认识”[14]之虞：自己属于缺少自律性的“弱势消费群体”，处于单方面接受服务的地位。

　 并且，将对该行为的“特别强烈的诱惑”作为有害于正常的自我决定的原因，也许能使意思补全型父权主义正当化。在将各种药物犯罪的保护法益视为使用者的生命以及身体、精神的健康的场合，尤其考虑到药物依存者本人的情况，在获取、使用之际，其本人无法充分进行自律的意思决定，这也成为父权主义规制的理由之一。就赌博罪而言，虽然可以认为，这种规制是为了保护意志薄弱者而让其不受赌博的诱惑，将其财产性损失防止于未然，然而，赌博的诱惑与依存性还未达到有损意思决定的任意性的程度，因此，要以意思补全型父权主义来将该罪正当化，就多少有些勉强。

　 第二种有可能使父权主义正当化的情形是，生命、身体的中枢部分等构成自我决定之基础的重大法益，因本人的意思决定，以不可能恢复的形式丧失。在此情形下，即便本人意思并无特别瑕疵，仍可违反本人意思来保护本人（强势父权主义＝意思否定型父权主义）。处罚同意杀人、参与自杀的刑法第202条，就属于其适例。刑法第202条的旨趣就在于，生命作为自我决定的根基，与自我决定这一利益相比，属于更高位阶的价值，因此，即便有违本人意思，仍须加以保护。相反，试图以他害原理来说明刑法第202条的观点则认为，本条的保护法益在于，因本人的死而损害的家庭以及周边人的经济上、精神上的利益。但是，这种法益的内容本身过于不特定，也难以将6个月以上7年以下的惩役这种很重的法定刑合理化。另一方面，试图以意思补全型父权主义来说明刑法第202条的观点认为，可以推定，一般情况下，自绝其命这一意思决定，并非是在正常精神状态下所作出的决定，因此，即便有本人表面上的同意，仍不能由此否定生命的要保护性。按照此观点，冷静地深思熟虑之后，决意自杀的，则不构成刑法第202条之罪。但是，显然很难将本条理解为，只有在死的决意不是出于任意的场合才可适用。

　 在规制的收件人（对象）这一点上，父权主义还可分为两种类型：处罚被保护人本身的“直接的父权主义”、处罚其他参与者的“间接的父权主义”。例如，将药物犯罪的保护法益理解为使用者的生命、健康的场合，自己使用罪就是直接的父权主义，制造罪、转让罪就相当于间接的父权主义。