4．特殊预防论。

　 与上述观点相反，特殊预防论认为刑罚的目的在于，防止行为人本身的再犯。

　 首先，特殊预防最为简洁的方法就是，将犯罪行为人从社会中隔离开来、排除出去。然而，只要认为刑法是承认犯罪行为人也是社会一员的“共生的法律”，而非针对局外人的“斗争的法律”，就必须否定永久的隔离或者排除。另一方面，仅以暂时的隔离期内的再犯防止，要说明刑罚的正当化，显然难言充分。

　 其次，通过现实科处作为苦痛的刑罚，让行为人本人形成此后不再实施犯罪的动机，这种特别抑制也是可以想见的。然而，这是作为消极的一般预防的抑制刑在行为人身上的反映。这种特别抑制的问题点，参见前文对抑制刑的解说。

　 与上述“消极的特别预防论”相反，“改善刑论”或者“积极的特别预防论”的目的在于，通过执行刑罚以改善、教育行为人，并使之回归社会。在期待行为人“新生”这一点上，此观点无疑是人道的，也实际促进了监狱内犯罪人待遇的改善。但另一方面，刑罚是害恶，是对对象人的不利益的处分，此观点又有忽视这一点之虞。而且，为了达到改善、教育的效果，一贯是采取不定期刑，但这会使得受刑人的地位过于不安定。一虽然是实施了犯罪的人，国家仍将其作为国民的一员予以教育、改善，可以说，这种设想原本就是一种权威主义思想。因此，与积极的一般预防的情形一样，作为刑罚的正当化理由的积极的特别预防的内容应该是，以诉之于自觉这种形式来唤醒法益尊重意识。至于其他改善、教育上的举措，就是利用了刑罚机会的行政措施，应该在征得对象人同意的基础上方可实施[5]。

　 5．国家方面的正当化与行为人方面的正当化。

　 前面已经谈到，作为国家制度的刑罚，出于目的合理性的视点，因预防犯罪这一社会利益而被正当化。作为其目标的预防的程度，不是“最大的预防”，而是综合考虑了对国民自由的限制以及经济成本的“最合适的预防”。预防的方法也不限一个，是通过符合刑罚的性质且为宪法所许可的数个方法来谋求目的的达到，但其核心应该是，以规范意识的维持、觉醒为内容的一般预防与特殊预防。

　 另一方面，处罚的对象人，作为实现犯罪预防这一社会目的的手段，而被迫作出特别的牺牲。通常情况下，为了社会利益而牺牲个人，会得到正当的补偿，然而，补偿了由刑罚所带来的损失，就无法达到犯罪预防的目的。这样，处罚的对象人为了社会利益而不得不甘愿忍受特别牺牲，其理由难道不正是因为他基于自己的责任而实施了犯罪吗？为此，各个行为人的刑罚忍受义务，就因为他的“责任”而被正当化[6]。“刑罚必须与行为人的责任相适应”这一责任主义，立足于行为人的视点，划定刑罚忍受义务的界限，由此也使得刑罚为受刑者所信服。在“目的不使手段正当化”[7]这一表述中，预防目的就正如文字所表述的那样，是担当“目的”的正当化，而行为人的责任则是担当“手段”的正当化。这种刑罚忍受义务的正当化，在以行为人的责任为理由这一点上，与责任报应是相通的，但在其责任并非以“回报”为目的这一点上，又与前述责任报应划清了界限。

　 诚然，从国家与社会应将实施了犯罪的人也包容其中这一点来看，处罚对象人的不利益，这作为属于国家方面的处罚正当化理由的“最适当的预防”的一个决定要素，应该纳入考虑对象之中，不应将国家与处罚对象人视为对立双方。但是，在现实中，国家或者整个社会与个人利益相互对立的情形不在少数。尤其是在刑事案件中，不时呈现出犯罪人与整个社会相互对立的形态。从这种现实情况来看，除了国家方面的正当化，还要求另外加上行为人方面的正当化，这种二元论也有一定道理。

　 当然，属于国家方面的正当化理由的犯罪预防效果也并未被科学所证明，不过是推测其具有某种程度的合理性而已。另一方面，个人意思的自由也并未被实证，尽管是甘愿忍受刑罚这一被动层面，但以“责任”为理由而将刑罚正当化，对此也并非毫无抵触。国家不过是人的集合体而已，由国家来处罚某人，对此总是怀有疑虑，这也正是“刑罚应限于最小限度”这一谦抑主义的理由之所在。

　 （四）近期的重刑化倾向与刑罚理论

　 近年，立法与量刑实务均在向重刑化迈进。继2001年增设危险驾驶致死伤罪之后，2005年提高了刑法总则中的有期惩役与有期禁锢的最高刑期，同时也提高了性犯罪与暴力犯罪的法定刑，2007年还增设了汽车驾驶过失致死伤罪。而且，全国所有裁判所的死刑宣判案件在1996年还是个位数，其后逐渐增加，2006年达到了45起，由此可见，量刑上的重刑化倾向也非常明显。近期的这种重刑化的背景在于，报应刑论、一般预防论、特别预防论它们各自的内部重心的转变。

　 有关报应刑论，能够看到朴素的被害报应思想的复活与责任报应思想的退潮。增设危险驾驶致死伤罪与汽车驾驶过失致死伤罪，就是顺应了交通事故被害人的遗属的要求，死刑等的量刑理由中也总是提到“被害人的感受”[8]。可以说，2008年导入的被害人参加制度与裁判员制度相辅相成，也是试图直截了当地实现被害人方面的处罚要求[9]。立足于这种被害报应思想，责任主义就得不到重视。从故意犯与过失犯之间责任程度差别很大这一点来看，对结果并无故意的危险驾驶致死伤罪的刑罚最高达到20年，连属于纯粹的过失犯的汽车驾驶过失致死伤罪的刑罚也最高达到7年，这就有逾越“刑罚与责任相适应”原则之嫌。以对加害人的处罚来恢复被害人所遭受的损失，原本就并非如此。毋宁说，处罚加害人并不能救济被害人，唯有这种认识才是被害人救济的真正的出发点。