（三）刑罚的正当化理由

　 1．社会机能、形式合法性、实质正当性。

　 有意对人施加害恶，这无疑是“犯罪”，原本不被允许。尽管如此，作为害恶的“刑罚”何以存在，又基于什么理由而被正当化呢？从社会学的角度来考察，想必可以从满足社会组成成员的心理需求与确认其归属意思，以及政治权力的确证等机能方面，来说明刑罚的存在理由。分析刑罚在现实社会中的事实性机能，这无疑具有一定意义，但那并不能显示刑罚的“正当性”。另一方面，从民主主义的角度来看，刑法是国民的代表经过正当程序而制定，由此也能说明刑罚为何被正当化。但是，这种形式合法性，只是刑罚正当化的必要条件而非充分条件。这里就必须考问其实质正当性，也就是，能否比照法的理念合理说明刑罚的存在理由。

　 2．报应刑论。

　 正如前述“刑罚的概念”中所看到的那样，所谓刑罚，在概念上，可谓之针对犯罪的、内含非难的害恶，在此限度之内，可称之为“报应”，对此并无异议。不限于此，从实现正义的视点来看，认为刑罚属于针对犯罪的当然的“回报”，这本身就是刑罚的正当化理由，这就是报应刑论。根据刑罚是对犯罪的哪一侧面的“回报”，还可将报应刑论细分为三种类型。

　 第一种类型的立场为，刑罚是被害人因犯罪而遭受的具体损害的代偿，由此将刑罚正当化。从曾经存在的氏族间的复仇、报仇中，可找出其原型。在这种“被害报应”中，问责主体是被害人以及作为其人格继承者的遗属，国家的定位为其代行者；在犯罪论上，重视结果的重大性，不处罚未遂犯与危险犯，但另一方面，故意加害、过失加害以及由未成年人、心身丧失者所实施的加害，在被害人所遭受的损害这一点并无不同，因而作同等处罚。

　 这种被害报应的背景在于，利益总和意味着一定的加减为零（zero-sum）状况与等价交换。如同经济交易的情形所反映的那样，总量一定的财物关系到复数当事人之时，一方当事人的不利益必然意味着另一方当事人的利益。是否是因为这种加减为零（zero-sum）状况的经验已深入到我们的潜意识中，从而抱有加害人的不利益就等于被害人的利益这种印象呢？但实际上，围绕刑罚的利益状况并不是加减为零（zero-sum)，即便对加害人科以刑罚，被害人的损害也不会由此得到弥补，因此，不能简单地将二者视为等价交换的对象。

　 第二种类型的立场为，神与主权者的权威被犯罪所冒犯，或者，法秩序被犯罪所搅乱，刑罚正是对此的反动，由此将刑罚正当化。其原型可以从中世纪的教会法与绝对王政下的刑法中找到。犯罪是对体现人伦的国家法的否定，刑罚正是通过否定犯罪而恢复法，黑格尔的这种刑罚论亦属于此类型的报应刑。按照此“秩序报应”的观点，问责的主体是神与国家。可以说，被害报应思想将刑法引入私法框架内，与此相反，秩序报应思想则突出了刑法的公法性质。在犯罪论上，与发生的结果相比，这种立场更重视规范违反意思，那么，虽具有违法性的意识，却仍然实施侵犯法律的行为，这就是犯罪的基本形式。

　 无论是神与国王，也无论是国家与法，这种秩序报应思想均以超越性权威的存在及其伦理优越性为前提。这是因为，若不是优越的权威，就不能主张，对反抗自己的行为的反动，这本身是“正当的东西”。

　 第三种类型的报应刑论认为，基于自己的意思选择了犯罪行为，刑罚就是对此追究责任，并清算此责任，并由此将刑罚正当化。康德以理性的、自律的人物形象为前提，主张对基于行为人的自由意思而实施的犯罪，以刑罚来报应，这是将行为人视为理性的存在来对待。从康德的这种刑罚论里，可找出此“责任报应”的典型。根据此观点，刑罚被观念为赎罪，只要能设想存在真正理性且自律的人，问责者就是行为人自身的内在超自我或者行为人的良心。然而，现实的人未必是自律且理性的，不能期待他们会自己积极地接受刑罚，因此，实际上，只能是国家成为本人的超自我，代之问责。而且，基于责任报应的观点，在犯罪论上会更重视行为人的责任要件，可以说，这与立足于责任主义的近代刑法是相互调和的。

　 责任报应以自由意思的存在为前提，但是，这一点未被证明。即便我们自认为自己是自由的，但我们所有的选择中，难道没有隐而不显的原因吗？宇宙万物均受法则性的支配，可唯有人的意思是例外，难道不是不合理吗？另一方面，若认为人的意思是无原因的，那么，对于这种偶然的产物追究责任，难道不是毫无意义吗？基于这些疑问，至少对从责任的清算本身中探求刑罚的积极意义的做法，我是有些抵触的。

　 对于所有类型的报应刑论，一个共同的问题在于，没有合理的目的，作为国家制度的刑罚又何以能被正当化呢？报应刑论者究竟是认为对于所有国家制度，不是从合目的性而是从正义的角度来予以正当化，还是主张尽管其他国家制度都是追求现实的目的，但唯有刑罚制度不具有现实的目的？若不将国家视为超越的存在，而将其视为实现国民利益的机构、装置，那么，作为国家制度的刑罚，也应该作为实现国民的现实利益的手段，从合目的性的角度来将其正当化。