【关键词】刑罚；刑罚总论；刑罚意义；刑罚目的；刑法原则

　编者按：日本早稻田大学的松原芳博教授自去年4月开始在日本《法学*》连载《刑法总论专题研究》（每月一期，尚处于连载之中），对日本刑法总论中的重要问题，有别于传统教科书的体例，作了颇具个人色彩的理论性解说。其特点主要在于，其一，重视犯罪论体系，强调犯罪论体系应该真正成为解释论解决相关问题的指南；其二，力图将罪刑法定主义、法益保护主义、责任主义等刑法基本原则渗透至刑法理论之中；其三，立足于法益侵害说（结果无价值论），主张贯彻法益保护主义与自由保障机能；其四，以现代社会中的刑法作用为基点，关注当下的日本刑事立法与刑事司法的动向。蒙日本评论社与松原教授无偿转让版权，由苏州大学王昭武副教授翻译，本刊欲以连载，以飨读者，冀望国外知名学者的这种最新研究成果能多少有助于我国刑法学对相应问题的研究。

　 一、刑罚的意义与目的[1]

　 （一）犯罪与刑罚

　 例如，因实施了伤害这一犯罪，犯此罪者被科处了3年惩役这一刑罚。由此可见，犯罪与刑罚作为一对社会现象，是作用与反作用的关系，在法律上又处于要件与效果的关系。将犯罪与刑罚作为法律上的要件与效果联系在一起的，就是刑法（广义）。

　 （二）刑罚的概念

　 那么，究竟何谓“刑罚”呢？刑法第9条对此作了规定：主刑有属于生命刑的死刑，属于自由刑的惩役、禁锢、拘留，属于财产刑的罚金、科料；附加刑有针对财产犯罪的没收。历史上还曾有流放孤岛这种流刑、鞭打这种身体刑，伊斯兰教诸国现在仍保有身体刑。从上述具体刑罚的共同特征来看，对“刑罚”可作如下定义：是以犯罪这一违法行为为理由，由国家有意施加的害恶，其中内含对违法行为的非难。对这种刑罚的共同属性可称之为“刑罚的概念”，或者，在不具有这种属性即不能谓之刑罚这一意义上，又可称之为“刑罚的本质”。

　 征收所得税、《传染病预防法》上的隔离，虽属于可强制执行的不利益处分，但在不以违法行为为前提、不伴有任何非难这一点上，有别于刑罚。另外，基于民法上的不法行为的损害赔偿，尽管也以违法行为为前提，但那不过是通过补偿被害人的损失，以谋求当事人之间负担的公平，而并非有意地施加害恶，也并非必然地内含非难。

　 另外，基于《少年法》的送至少年院、基于《心神丧失者医疗观察法》的入院措施，虽也以违法行为为前提，但此类措施以保护、教育、治疗为内容，而非“害恶”，也并非有意地对行为人施以非难。不过，送至少年院是为了社会的安全，强制性地剥夺违法行为人的自由，事实上也多少伴有社会性的非难，从这一点来看，将其作为与刑罚性质完全不同的东西来处理，这多少有些危险。并且，《独占禁止法》与《金融商品交易法》中的课征金[2]、《道路交通法》上的反则（违章）金、诉讼法与行政法领域的过料等，不仅以违法行为为前提，还属于以此为理由而有意施加的“制裁”，这一点，在制度性质上接近于刑罚。对于课征金与过料，尽管可解释为，在不伴有伦理非难这一点上不同于刑罚，但既然是以违法行为为理由的不利益，就不可否认，其内含非难，与刑罚的差异无外乎体现在非难的质与量上[3][4]。对于这些事实上或制度上部分具有刑罚性质的制裁，要求与其根本性质相适应，适用刑法的基本原则，并给予刑事程序法上的保障，除此之外，刑罚与其他类似刑罚的制裁之间是否形成了二重处罚，也需要研究。