第二，（能犯）未遂同样也是结果无价值与行为无价值的统一体。Welzel曾认为，未遂犯是只具有行为无价值而没有结果无价值的不法类型。{104}但目前通说则认为，在绝大多数情况下未遂犯也以结果无价值的存在为必要。这种结果无价值表现为，实行行为的着手为构成要件的实现制造了具体的法益侵害危险。{105}

　 第三，仅以行为无价值为基础建立起来的不能犯是二元论的例外情况。德国刑法典第23条第3款规定：“若行为人出于严重无知而未能认识到，根据其实施的行为所针对之对象的性质，或者行为所采取之手段的性质，未遂根本不能达到既遂，则法院可以免除或者经其裁量减轻刑罚。”据此，除迷信犯外，即便未遂行为不具备任何法益侵害的危险也成立犯罪，只是可以酌情减免其刑罚而已。{106}可以说，该条款是德国刑法学看上去比奥地利、日本等其他大陆法系国家显得更具主观化色彩的根源之一。很明显，由于不能犯欠缺任何形式的结果无价值，所以用二元论就无法说明其不法的根据。于是学者们指出，仅由行为的意图无价值所构成的不能犯并非刑法中不法的典型，它只是一种极为例外的情况。{107}

　 顺便指出，也正是因为德国刑法不论未遂行为有无法益侵害危险均予以处罚，故通说在解释未遂犯的处罚根据时就不得不采用包容力较强但极为抽象的“印象理论”（Eindruckstheo-rie）。它认为未遂犯的处罚根据在于行为人通过其明显的法敌对意志活动给公众造成了法和平和法秩序受到动摇的印象。{108}现已有不少学者站在法益侵害的立场、根据行为刑法原则对刑法第23条和印象理论提出了批判。

　 第四，与不法中的行为无价值相对应，正当化事由的成立必须以主观正当化要素的存在为要件，但并不要求行为人必须具有特别的正当化目的或动机。法律上的行为无价值并不等于道德上的行为无价值。在刑法中，行为有无价值主要取决于它所追求的事实或结果有无价值。故即便行为人并非基于追求道德上行为价值的目的，而是出于诸如报复、泄愤之类的动机，只要行为的意志是以实现有价值之结果为目标，那么该行为同样是合法的。故主观正当化要素的成立只要求行为人实施行为时认识到正当化的事实状况就足够了。{109}

　 （三）二元之间的相互关联和独立性

　 1．结果无价值与行为无价值之间具有紧密的联系

　 第一，只有以追求实现结果无价值为内容的主观要素才能成为不法中行为无价值的组成部分。刑法必须以法益保护为己任是法治国中的宪法性原则。因此，尽管所有刑法上的行为无价值同时也是道德上的行为无价值，但反之并不成立。刑法上行为无价值的概念窄于道德的行为无价值，“只有其无价值内容是追求实现构成要件所规定的法益侵害或危险的道德行为无价值，才能自始具有刑法上的意义。故法益的概念对于界定刑法上重要的行为无价值来说具有决定性的意义。”{110}

　 第二，由前述行为无价值的法益侵害化趋势所决定，只有客观上具备结果发生之现实可能性的行为方式才能成立不法中的行为无价值；也只有能够在构成要件上归责于行为的法益侵害或法益侵害的危险才能成立不法中的结果无价值。

　 2．结果无价值与行为无价值之间具有相对独立性

　 一方面，尽管如前所述，行为无价值无论在主观意志指向还是客观行为属性上都不能脱离法益侵害；但除了法益侵害之外，行为无价值还具有独立于结果无价值的社会道德评价内容。Gallas指出：“作为目的和因果之意义统一体的行为，其本质决定了，结果无价值也要以一定的方式进入到行为无价值中来。……但（行为的）无价值内容却并不仅限于此。除此之外还需要具备对行为方式的社会道德非难，即行为的举动无价值。”{111}例如，诈骗罪中的欺诈行为不仅对被害人的财产权产生了侵害危险，而且作为谎言它还受到了伦理道德上的负面评价。{112}由此也得出结论：刑法的任务是法益保护和社会道德的行为价值保护并举。{113}

　 另一方面，也不应将结果无价值并入行为无价值，使之成为后者的一个隶属成分。Welzel曾经提出：“刑法的首要对象是行为无价值，但它在大多数情况下都包含了事实无价值（在结果犯中）。”{114}但Gallas认为该观点并不妥当，因为：其一，这种观点将行为实施完毕之后出现的因素也纳入到对行为本身的评价中来，这会使行为本来很明晰的轮廓变得模糊不清。其二，尽管只有从具有法益侵害危险的行为中产生的结果才称得上是符合于构成要件的结果无价值，但它的成立并不必然依赖于行为无价值的存在。例如，在排除故意的构成要件错误中，故意犯不法的行为无价值被取消，但结果无价值的成立却不受丝毫影响；又如，在假想防卫中，故意犯的行为无价值被否定，但结果无价值却依然存在。{115}实际上Gallas是认为：结果无价值可以独立于行为无价值的主观方面而存在；但结果无价值必须依存于行为无价值的客观方面，

　 综上所述，可以对德国目前通行的二元论总结如下：①二元论坚持了法益侵害在不法当中的基础性地位。因为在二元论中，结果无价值被确定为不法的支柱之一；同时，行为无价值不论从其主观还是客观方面来看都无法摆脱法益侵害的标准。②二元论认为行为无价值具有独立于法益侵害的道德评价内容，这说明它依然深受早期行为无价值论的影响。不过，从通说主张否定倾向犯与表现犯的概念，以及用客观归责理论和法益解释方法替代社会相当性理论的观点可以看出，这种影响有逐渐减弱的趋势。③二元论并非将结果无价值与行为无价值看作不法当中两个孤立的要素，而是强调了两者之间相互依存的紧密联系。这一点与现代客观归责理论的发展密切相关。

　 最后，对于二元论所主张的不法构造可以用下图来加以概括：

　 四、简短总结：对我国刑法不法理论的启示

　 德国刑法学自客观违法性论战胜主观违法性论以后，历经了一元结果无价值论的盛行、行为无价值概念的引入、一元行为无价值论的闪现以及折中二元论最终成为通说的过程。此间，学说的争论和变迁涉及了对国家刑法任务的理解、对不法中规范属性的把握、对不法与责任之划分标准的界定以及对不法内部结构的分析等刑法学基础理论的诸多方面。毋庸置疑，处于转型中的我国刑法理论如今正受到德、日刑法学知识广泛而深刻的影响，关于不法论构造和立场的争论也在这种影响的推动下日趋激烈。我认为，对于中国不法理论的改革与建构来说，德国刑法学发展历程所体现出来的以下基本规律和经验尤为值得关注：