2．社会相当性理论可为建立在法益侵害基础上的学说所取代

　 关于社会相当性理论的去留存废，目前德国刑法学界还存在争议。部分学者坚持认为该理论具有不容否定的独特意义和价值，故应予保留。{89}但多数学者则认为，社会相当性理论旨在从行为无价值的角度来限定不法成立范围，这固然值得肯定；但它的判断标准过于模糊，有损法律适用的客观性和明确性。事实上，可以将历来作为社会相当性问题而予以讨论的案件分为两类，并分别为它们找到比社会相当性更为精确的解决方案：{90}第一类是法律上并不重要或者法律所允许的风险。例如，参与铁路、公路、航空运输，经营工业设施及体育竞技等等。当法益侵害结果发生时，否定这些行为的构成要件符合性的根据并不在于社会相当性，而在于现代客观归责理论。依据该理论，只有当法益侵害的结果表现为由行为人制造并实现了不被容许的风险时，它才能在客观上归责于行为。第二类是法益侵害程度极为轻微从而在社会上普遍得到容忍的行为。例如，对于邮递员在新年之际收受小礼品、赌资数额极小的赌博行为、在狭小的家庭范围内说出轻蔑的话语以及符合企业管理规则但带有一定风险的交易行为来说，应当认为刑法保护的法益并未受到侵害，行为也未违反禁止性命令，故不符合相关犯罪的构成要件。可见，正确的解决方案应是以相关构成要件的法益保护范围为指导的目的性限缩解释。{91}

　 3．不再将主观“倾向”和内心“表现”视为构成要件要素

　 尽管主观不法要素作为行为无价值的一个组成部分已为通说所认可，而且个别学者对于由Mezger所创立的倾向犯和表现犯的概念仍持肯定态度，{92}但目前理论学说和司法实践的主流都倾向于认为：行为人的主观倾向和内心状态并非相应犯罪的构成要件要素。{93}

　 （1）关于性犯罪中“性行为”概念的界定。传统学说和判例均认为，猥亵行为的成立以行为人主观上具有刺激自己或他人性欲的目的为必要。{94}之所以提出这样的要求，一方面是为了将教育者和医生实施的正当行为排除出不法；另一方面则是为了对两性关系中普遍存在的羞耻感和道德感给予充分的保护。但现在人们普遍认为，对性行为这一概念的解释应当采取客观的立场。理由在于：第一，所谓两性关系中一般的“羞耻感和道德感”如今已不再是本罪的保护对象了。对于刑法而言，关键是要保护被害人性的自我决定权免受侵害。即便行为人实施行为仅仅是出于挖苦、戏谑、迷信甚至是实验兴趣等非刺激性欲的动机，但该行为也同样会侵害本罪的法益—性的自我决定权。第二，基于法律明确性和安定性的考虑，将正当行为排除出不法应当主要通过正当化事由来加以实现。{95}联邦最高法院也在多个判例中指出：“如果从客观上来看，即根据行为的外在表现形式能够认为它与性具有关联，那么就可以认定性行为的成立。对于那些从其自身来看不能立即判定为与性具有关联的矛盾行为，应当根据一名了解所有具体事实情况的客观观察者的标准来加以判断。”{96}此外，在实施教育或医疗等行为的过程中，即使行为人在主观上除了追求正当目的之外还具有刺激性欲的意图，只要正当行为的其他客观条件都已具备，那么其行为的正当性也不受影响。{97}

　 （2）关于伪证罪中“虚假陈述”的界定。对于伪证犯罪中“虚假陈述”的理解，学界素有三种意见：一是客观说。该说认为，当陈述的内容与客观事实不一致，即言辞违背事实时，陈述即为虚假。二是主观说。此说提出，当陈述的内容与陈述者的主观印象或认识不一致，即言辞违背认识时，陈述即为虚假。三是义务说。本说主张，当陈述者的言辞违反了他根据程序法之规定负有的真实陈述的义务时，陈述即为虚假。

　 目前，通说和判例均赞成客观说。理由主要有三：其一，刑法惩处伪证犯罪的目的在于保护司法程序免受被虚假陈述误导的危险。这种危险只可能来自于陈述与客观事实的不一致当中。其二，主观说将客观不法构成要件要素与主观义务违反性混为一谈。主观说的论据之一在于，由于行为人无一不是通过其感官来把握客观现实世界的，故伪证罪的决定规范只能要求陈述人如实地讲述他所感受到的事实，而无法命令他必须还原客观真相。这一说法固然有理，但问题是陈述的虚假性仅为伪证罪的一个客观不法构成要件要素，它只有与主观要素相结合才能成立完整的不法。故行为人能否准确地复述客观事实，规范应当对他施加何种陈述义务，这些都不是“虚假陈述”所包含的因素，而是属于主观不法要素所应考虑的内容。另外，从刑法第161条关于过失伪证罪的规定来看，立法者也明确将行为人对注意义务的违反与陈述的虚假性严格区分开来。义务说也存在与此相同的缺陷。其三，主观说难以妥当地解决伪证罪的未遂问题。当行为人违反自己的记忆做出了陈述，但该陈述恰好与客观事实相吻合时，由于该行为并不会对司法造成干扰，故理应成立未遂。然而主观说却会得出行为成立既遂的结论.{98}

　 （二）二元在不法中具有的同等地位

　 只有结果无价值与行为无价值同时存在才能成立不法；只有两者同时被取消才能成立违法阻却事由。{99}这里有几个问题需要特别加以说明：

　 第一，结果与行为无价值的存在与否必须结合具体犯罪的构成要件来加以确定。“始终只有在特定的构成要件中才谈得上结果无价值和行为无价值。”因此，“对结果无价值以及／或者行为无价值的排除并不能从一个构成要件转移到另一个构成要件。”{100}换言之，对于一个行为来说，当排除了某一种犯罪的结果或行为无价值时，还不能就此得出该行为完全不成立不法的结论。因为它还可能符合于刑法规定的其他犯罪构成，从而具备其他犯罪类型的结果或行为无价值。偶然防卫就集中反映了这一点。

　 在偶然防卫中，行为人出于杀害他人的目的而实施行为，但该行为碰巧保护了无辜第三人免受不法侵害。首先，由于行为人主观上有杀人的故意，故行为无价值的存在没有疑问。其次，从客观效果上来看，该行为最终导致的结果是制止住了不法侵害。由于这一结果为法律所允许，故不具有结果无价值。但这种结果无价值的欠缺只是针对故意杀人的既遂而言的。对于故意杀人的未遂来说，它所要求的结果无价值仅仅是法益遭受侵害的危险。由于从行为时一般人的角度来看，该行为往往具有剥夺无辜之人生命的危险，故杀人未遂的结果无价值依然存在。因此，通说主张偶然防卫成立未遂，只有在刑法不处罚未遂的情况下才完全不成立犯罪（例如，由于刑法不处罚过失犯的未遂，故偶然的过失防卫就不成立犯罪）。{101}也有少数学者主张偶然防卫应成立既遂。其理由有二：其一，偶然防卫毕竟已在事实上造成了构成要件结果的发生，这与结果并未出现的未遂完全不同。{102}其二，Gallas根据其前述“实质不法必须以形式不法为前提条件，故结果无价值必须与规范相联系”的观点认为：从规范的角度来看，一般的正当化事由同时具有行为许可（Handlungserlaubnis）和侵入权利（Eingriffsbefugnis）这两个方面。前者表明，作为行为无价值之基础的禁止规范被某一允许规范所取消；后者则表明，行为引起构成要件结果这一事实并不违背保护规范。可见，这两者分别与行为无价值和结果无价值相对立。由于侵入权利和行为许可一样都必须符合包含了主客观要素的容许规范，故若行为欠缺了主观正当化要素，则不仅行为无价值而且结果无价值也无法被排除。{103}另外，在偶然防卫的问题上，没有德国学者支持无罪说。这很大程度上是因为，现行德国刑法典对毫无法益侵害危险的不能犯也予以处罚。由于偶然防卫至少是不能犯，故它无论如何不可能是无罪行为。