2．客观方面：社会相当性理论和社会的不法理论

　 （1）社会相当性理论。Welzel于1939年首次提出：“所有在功能上处于人民共同体生活之历史形成的秩序之内的行为，都应当被排除在不法的概念之外。该行为就被称为‘社会相当的’行为。”{56}他在其第一版刑法教科书中明确将社会相当性定义为：“所有处于共同体生活的历史形成之社会道德秩序之内的行为，都是社会相当的行为。”{57}

　 首先，社会相当性理论是建立在对传统的法益侵害理论进行批判的基础之上的。其一，Mezger等人无限扩大法益概念的做法是错误的。如前所述，结果无价值论者主张法益概念不仅包括保护客体，而且还包含行为人的行为。Welzel明确反对这一做法，他认为：只有那些与被要求或被禁止的行为相关联、并作为其物质性或精神性的行为客体的利益才是法益，但行为本身并不属于法益。{58}其二，传统法益侵害说的致命缺陷在于，它不是在现实的社会生活空间中，而是在一个没有活力的世界中去审视法益。法益侵害说的出发点在于：法益原本一直处于毫发无损的绝对安全状态之中，只是由于犯罪行为的侵入才导致了其完整性的破坏；法益就是那些被小心翼翼地保存在陈列柜中以防破损的博物馆展品。但这种观念与社会生活的现实大相径庭。事实上，“在社会生活中只存在施加影响和接受影响的法益”，“一切社会生活都存在于对‘法益’的投入与消耗之中，正如所有的生命归根结底也同样是对生命的消耗一样。”{59}如果说刑法的目的是遏制和禁止所有的法益侵害，那就无异于是让社会发展的动力归于消逝，让社会生活沦为死气沉沉的博物馆展品而陷于停滞。可见，既然必须承认一定的法益侵害在社会生活中具有必要性和正当性，那么刑法中违法性关注的重点也应该从法益侵害的结果转移到引起法益侵害的特定行为方式上来。“法律的意义并不在于为想象中安然无恙的法益抵御一切损害性的影响，而是从法益所遭受的无数影响和侵害中，选出那些对于通过道德来维持秩序的共同体存在而言不可容忍者并予以禁止。”{60}社会相当性的意义也正在于此。

　 其次，社会相当性的本质在于，它是法律形成的内在原则。因此，它能够适用于全部的构成要件。根据事实与价值的两分法，Welzel进一步提出：社会相当性不仅是一个功能性的秩序概念（funktionaler Ordnungsbegriff ），而且还是一个价值性的秩序概念（werthafter Ordnungsbe-griff） 。{61}判断一个行为是否具有社会相当性，首先要看它在社会生活中是否具有事实上的必要性和通常性。但必要性和通常性还必须经过规范价值判断的进一步检验。只有当行为同时也符合历史形成的道德秩序并因而具有社会的适当性时，才能肯定社会相当性的存在。

　 再次，社会相当性的功能是对构成要件符合性的否定。它旨在将那些根据刑法条文的语义在形式上可为构成要件所包含，但根据社会道德秩序的标准在实质上并不属于构成要件范围的行为排除于不法之外。它与正当化事由的区别在于：社会相当性的行为是在社会生活秩序内通常和正常的举动；但正当化事由则是一种完全脱离了正常生活的基本秩序，从而建立在例外情形基础上的行为。{62}

　 最后，社会相当性适用的案件类型既包括故意犯也包括过失犯。它主要有以下几类：{63}①正常参与铁路、汽车和飞机等现代交通运输活动而导致的法益侵害。②“被允许的风险”。它主要是指符合规则地经营诸如铁路、矿井等带有一定危险的企业从而导致人员伤亡的情形。③在体育竞技中虽然遵守了体育规则并采取了预防措施但仍造成损害的行为。④合乎医疗行业规范而实施的治疗行为导致了死伤结果的行为。⑤利用通常的恶害所实施的具有社会相当性的胁迫行为。⑥处于正常秩序内、但带有一定风险并造成了不利后果的商业交易行为。⑦在狭小的家庭范围内散布有损他人名誉之言论的行为。

　 （2）社会的不法理论。社会的不法理论由Maihofer于1957年提出，其基本观点是：除了结果无价值外，不法的成立还需要因违反社会义务而产生的客观的行为无价值。古典的客观不法论将不法视为对客观评价规范的违反，并认为在此不应考虑行为人的因素。但实际上，对于不真正不作为犯和过失犯来说，如果不考虑行为人的因素以及行为对某一命令规范的违反，不法的内容是无法得到确定的。因此有必要对不法的本质和结构进行重新的把握。事实上，法秩序总是通过创设行为规范的方法来实现保护法益的目标。故不法也相应地应当由利益侵害和义务违反这两方面组成，它们分别代表了结果无价值和行为无价值。不过，与贯彻行为人个人标准的责任判断不同，不法中的行为规范以行为人作为社会成员所具有的社会义务为内容。故不法当中的义务违反指的是，以处在行为人地位和境况下的社会“理性人”为标准，可以认定行为人本来能够避免违反社会应为规范的行为发生，但最终仍实施了该行为。这种社会的“理性人”要么指的是社会上的所有人，要么指的是特定领域和职业内的人。{64}

　 由此可见，社会的不法理论有两个特点：第一，与结果无价值论不同，它认为不法的内容除了包括法益侵害之外还必须包含人的要素，即行为无价值。第二，与人的不法理论不同，它认为尽管不法应当包含行为无价值，但这种行为无价值并非存在于行为人个人的主观意图，而是存在于行为人对其客观社会义务的违反之中。

　 （二）昙花一现的一元行为无价值论

　 随着行为无价值在不法理论中地位的逐渐稳固以及传统客观不法论的日益衰落，不法理论的天平继主观不法论之后开始再度呈现出猛烈地朝主观一极倾斜的趋势。{65} Armin Kauf-mann、 Zielinski、 Horn等学者主张：不法仅仅是以行为人主观意志为内容的行为无价值；所谓结果无价值对于不法的成立来说毫无意义，法益侵害结果只不过是用于限制处罚范围的客观处罚条件而已。由于这批学者大多曾求学或任教于波恩大学刑法研究所，故这种极端的一元行为无价值论往往也被称为“波恩学派”（die “Bonner Schule”）。{66}其论据可归纳如下：

　 第一，法规范的对象只能是可控的意志决定及其引发的行为；结果的发生与否完全取决于偶然因素，故它对于不法的成立没有意义。法规范作为一种行为规范是通过影响人的意志来引导其行为的。由于人的意志只能操控目的行为本身，而无法决定行为实施完毕之后事态的发展进程和方向，故结果是否最终出现只能听凭因果流程在外界各种不可控因素影响下的自然发展。{67}

　 第二，将结果看作不法要素的观点违反了现代刑法中的责任原则（Schuldprinzip ）。根据行为责任论，责任判断的对象只能是在符合于构成要件并且违法的行为中出现的法所不容许的思想意识。正是由于不法始终是责任的前提，责任必须与不法相联系，故除了独立的责任要素（例如责任能力、违法性意识等）之外，责任的内容通常也由不法的内容所决定。故不法的程度差异也必然间接影响责任的大小。于是，若认为结果的出现升高了不法的程度，那就意味着结果的出现也同时使责任的程度得以增大。然而，现代刑法的责任原则要求行为人只对自己能够决定的事实承担责任。既然如前所述，结果并不在行为人能够影响和控制的范围之内，那么它就不能成为责任非难的对象，也不能成为决定责任大小的因素。{68}我认为，一元行为无价值论在此实际上是以责任的内容来反推不法的内容。其论证思路其实是：不法是责任的基础，不法的程度与责任的大小密切相关；既然由责任原则所决定，结果由于其不可控性而不能成为影响责任的因素，那么它同样也不能成为不法的要素。

　 第三，坚持结果属于不法的观点不利于在现代社会中实现有效的刑法保护。若认为结果是不法的要素，那就意味着刑法解释者在对不法的成立与否进行判断时必须已对相关的因果规律了如指掌。但随着现代科技、工业和交通运输的高速发展，以及社会生活的日益交织，想要将某种损害结果确切地归责于具体的行为人变得越来越困难。尤其在医药、化学原料、光电辐射等领域，人们往往还欠缺对事实因果关系的准确认知。于是，根据结果属于不法要素的观点，在行为无价值和责任都已确定存在的情况下，不法就会仅仅因为因果关系无法查明而遭到否定或降低。{69}