1．主观不法要素理论始终坚持客观的法益侵害或危险是不法成立的唯一基础。因此，对主观不法要素的承认是有一定条件和严格限制的

　 首先，部分学者主张，在认可主观不法要素的同时仍应力图将之纳入到客观法益侵害或危险的范畴之内。即只有能够表现出或还原为法益侵害危险的主观要素才能成为主观不法要素。①有人提出，各种主观不法要素都是为确定法益侵害或危险的存在而服务的。Sieverts认为，由于并非所有的犯罪构成要件都与法益侵害具有直接可感知的客观联系，故立法者有时不可避免地要根据行为人的内心要素来推知法益侵害的存在。对于完整地描述了法益侵害的不法类型（例如故意杀人罪等结果犯）来说，原则上并不需要来自行为人心理方面的要素。因为不法所关注的外部影响只需通过纯客观的事实就能为人们所认识。然而，对于那些只描述了抽象法益侵害危险的不法类型而言，所谓“对于法益的一般性危险”则并非总是能通过客观行为方式自身而表现出来。对此，立法者就必须借助于行为人在实施行为时所具有的以法益侵害为目的的某种主观意志，并以此推定法益侵害危险的现实存在。例如，对于行为人触摸女童生殖器的举动而言，仅从客观方面出发只能说该行为逾越了适当性的界限，但还无法确定该行为是否对于儿童性自决能力的发育造成了高度的侵害危险。但是，一旦行为人在主观上具有满足其性欲的目的，则原本一般的伤风败俗行为就具备了高度的法益侵害危险，并真正成为了针对儿童的性犯罪。{22}②也有人主张，主观不法要素实质上是“法益保护的前置”（ Vorverle-gung des Rechtsgiiterschutzes） 。 Lange等人提出，为了尽量削弱主观不法要素对以客观不法为基础的犯罪论带来的影响，必须加大力度将主观不法要素纳入到法益侵害之中。一方面，从量上来说，应当对主观不法要素的范围进行严格限制。例如，刑法第211条规定的谋杀罪的特殊动机就只属于责任要素。另一方面，从质上来说，应当认为主观不法要素就其本质而言并非社会道德评价的标志，而是法益保护受到前置的体现。例如，之所以出现未遂这种需要考虑行为人主观决意的不法类型，是因为刑法将实施法益保护的时点从法益侵害结果的发生前移到了法益侵害危险的出现。正是从这种法益侵害危险的角度出发才需要考虑某些主观要素。但危险与实害相比毕竟还是处于次要的地位，故当法益侵害的危险随着行为从未遂发展到既遂而转变为法益侵害的结果时，不法判断的关注点就从行为转移到现实发生的结果自身。于是，对主观要素的考察也就随即变得毫无意义了。{23}

　 其次，Mezger提出，应当区分“不真正的主观不法要素”（ echte subjektive Unrechtselemente）与“真正的主观不法要素”（unrechte subjektive Unrechtselemente）。具体来说：①大量的主观不法要素实际上都只是Lange等人所说的“法益侵害的前置”，一旦行为实现既遂，这类主观要素就立即变得毫无意义了。这种在行为实现了既遂的情况下完全被客观法益侵害所吸收的主观要素就属于“不真正的主观不法要素”。②然而，对于另外一部分主观要素来说，即便犯罪实现既遂，它们也不会失去其意义。例如，在猥亵儿童罪中，即使对既遂的猥亵行为而言，其成立也以行为人具有与性的主观联系为必要条件。这种不论在既遂还是未遂中均对于不法的成立不可或缺的主观要素就属于“真正的主观不法要素”。{24}由于所谓“真正的主观不法要素”无法还原为客观的法益侵害，同时又为不法的成立所必备，故客观不法论的支持者认为这种主观不法要素是客观违法性中的例外情况，并试图对该类要素的数量加以严格控制，以免客观不法进一步受到主观化的影响，特别是要防止故意以及其他大量的思想意识要素也乘机涌入到不法之中。{25}总之，“不能高估主观不法要素所产生的变革性作用”。{26}

　 不应忽略的是，虽然主观不法要素理论极力试图使主观要素向法益侵害的方向靠近，但另一方面它对法益概念的界定实际上也在不知不觉中朝着适合于接纳主观要素的方向转变。尽管Mezger一直认为，违法性存在于客观的法益侵害和结果事实之中，但“为了能将主观不法要素放入法益侵害的概念之中，Mezger对法益概念进行了修正”。{27}他提出：各个刑法规范的保护客体并不限于不法行为所针对的行为客体及其背后的法律价值，它其实还扩展至被害者“为法律所保护的利益”。“利益”首先自然是包括行为客体的完整性；但除此之外，由于不实施某一可能导致损害结果的行为也有利于被害人，故对侵害行为不予实施也属于“利益”的范围。{28}由此可见，Mezger所说的法益侵害实际上已逐渐偏离了传统客观违法性论的立场，它既指结果事实这一真正意义上的法益侵害，即结果无价值；但有时也指某一指向法益侵害的行为，即行为无价值。{29}