再次，犯罪论体系中不法与责任的阶层划分也要求对不法实现客观化。由Beling和V.Liszt创立的古典犯罪论体系受到19世纪自然主义思潮的深刻影响，它以追求自然科学式的精确性为目标，意图使刑法体系成为可测量和能为经验所证实的现实组成部分。故犯罪行为的判断就被径渭分明地划分为客观外界要素与主观内心过程这两大领域；“客观外在事实属于不法，主观内心事实属于责任”的命题也因而被奉为圭臬。{17}结合上述关于评价规范的思想，Mezger指出：“从客观评价规范中导出了指向各个法律服从者的法的主观决定规范。对该决定规范的违反并非对于不法，而是对于责任的证明具有决定性的意义；作为评价规范而指向‘一切事物’的法规范，与作为决定规范的指向‘单个’受义务约束者的义务规范，对这两者进行概念上的区分使得犯罪的两类基础性要件，即客观违法性与个人可非难性之间的明确对立成为可能。”{18}

　 最后，从刑法的规定来看，故意本身也不包含在不法构成要件之内。1871年德国刑法典第59条第1款规定：“若某人在实施可罚行为时没有认识到属于法定构成要件之事实状态的存在，则该状态不能归责于行为人。”很明显：第一，作为故意认识对象的不法构成要件与故意本身应该是两个相互独立的范畴，故意不属于构成要件；第二，构成要件只能是可以为人们所认识的外在客观事实状态。{19}

　 （二）主观的不法要素理论的提出

　 尽管客观违法性论最终战胜主观违法性论并取得了刑法理论通说的地位，但它很快就在实践中遇到了以下两个难题，从而暴露出了其致命缺陷。①在判断具体的类型化不法是否成立时，主观心理要素往往不可或缺。例如，若不考虑行为人在主观上是否具有非法占有的目的，则无法确定其取走他人物品的举动是否成立盗窃罪的不法。又如，若行为人开枪射击但未造成任何损害结果，则该举动究竟是故意杀人罪的未遂，故意伤害罪的未遂，还是毁损财物罪的未遂，抑或是根本不成立不法，这离开了行为人的主观要素根本无法确定。②在判断正当化事由是否成立时，也必须考虑行为人是否具备主观正当化要素。

　 面对这一困境和挑战，结果无价值论的支持者起初提出了“脱离不法的责任”说和主观的不法条件说。前者试图使责任脱离不法而能够单独成立可罚行为，并以此说明不能犯的处罚根据；后者则虽然承认在判断类型化不法时偶尔也需要考虑主观要素，但认为主观要素只是用以推定客观法益侵害性存在的证据或标志，而并非不法的组成部分。但无论是像“脱离不法的责任”说那样不惜颠覆犯罪阶层体系的基础来严守客观不法的纯洁性，还是像主观不法条件说那样遮遮掩掩地对主观要素在不法中的地位采取欲拒还迎的态度都无法妥当地解决问题。{20}持结果无价值论的学者意识到，唯一的出路只能是：从理论上明确承认主观不法要素的现实存在。由H. A. Fischer、 Hegler、 M. E. Mayer和Mezger等人提出的主观不法要素理论的总体思路是：在肯定不法概念之客观性的前提下，例外地将某些主观要素吸收进不法构成要件。换言之，“企图毫无例外地坚持‘一切客观要素均归于不法、所有主观要素都属于责任，对前者只能客观地、对后者只能主观地加以确定’这一原则的想法并不正确。在对不法进行确定时是存在例外情形的，即不法的认定在某些方面也可能取决于主观要素。”{21}