第四个问题，司法和民愤与媒体的关系
   这也是一个很值得探讨的问题，尤其是在刘涌案件当中，这个问题表现得很充分。究竟应该如何来看待这个问题？司法本身有一个从秘密司法到公开司法的过程。最初的司法是秘密的，是秘而不宣的。之所以秘而不宣，是要给这种司法笼罩上一种神秘的色彩。这是一种愚民政策，是为了使司法更好的发挥它的威慑作用。但是在现代司法当中，司法是公开的。老百姓能够对司法发表它的意见，甚至有一种制度叫做陪审团制度，允许公民直接参与审判。这是司法的民主性的一种表现。在司法面向公众之后，怎样来处理司法和民众的民愤，或者说民众对案件的这样或那样的看法，司法本身的这种理性、专业和精英的这样的一种工作性质两者之间的一种紧张关系如何来处理，始终是一个值得研究的问题。  
   我认为，司法活动本身是一种专业性很强的活动，司法活动强调的是一种亲历性，必须亲身经历，必须要亲身去看案件材料，去了解这个案件的证据，最后才能得出这个案件能定还是不能定的最终结论。因此这个最终决定权是在法院，是在法官，因为他亲自参加并且主持了这样一个亲历活动，因此他最有发言权。我们的社会公众尽管可以对一个案件发表各种各样的意见，但是这种意见不能影响司法机关的这种审判。所以有的人说过这样一句话我是比较赞同的，也就是说，公众可以表达激情，但是激情决不能影响司法的审判。这是两者的一个关系。那么在这个案件中，田文昌律师在一开始也谈到了，在2001年当中，在有关的报道当中就出现了一些发生误导的事实。实际上，对于刘涌这个人，我们没有见过他，我们也不知道他，那么刘涌为什么在全国引起如此大的公愤，甚至产生了“国人皆曰可杀”的后果？这样一种公愤，这样一种民愤到底是怎么来的？我们可以说老百姓的这样一个概念，认为刘涌是十恶不赦的，非杀不可，好像天下第一号可杀人，这种概念怎么得出来的？从哪儿来的这个概念？  
   （田文昌：有一个问题我一直想不明白。刚才兴良也讲了，我一开始也讲了，就是该杀的不想杀，想杀的不该杀，就是指承德这个案子。我奇怪的是什么呢？这两个案子我们的网民都没有看卷，这个是故意杀人，那个是伤害致死，怎么就得出了这样一个结论呢？大家要想一想这个问题，结论究竟从何而来？这是一个很值得深思的问题。）
   对，这个问题确实是值得我们思考的。实际上是一开始从侦破这个案件中，媒体就报道了一些材料，这些材料实际上是公安提供的材料。公安在司法活动当中它属于（大的）控方，可以说是一面之辞。控方不能决定一个人是否有罪，决定一个人是否有罪必须要经过司法活动，而司法活动必须要经过控辩双方的庭审，一个是指控，一个是辩护，最终由法院来裁量是否有罪。由此也可以看出来，对于一个案件尽管我们可以发表意见，但是我们不能不承认这种意见本身带有一定的感情色彩，是没有经过理性的过滤的。甚至不排除在个别情况有道听途说的成分。在这种情况下，我们还是要尊重司法机关的判决。尽管我们可以对司法机关的判决提出这样那样的不满，但是一个公正的审判是非常重要的。就像美国的辛普森案件，经过陪审团一年半的审理，花费了纳税人8千万美元，结果陪审团作出无罪判决。你问美国人，美国人有百分之七八十的人都会认为这个案件判错了，认为辛普森是有罪的人，是杀人犯；但是你问他辛普森是否受到了公正的审判，每个美国人又同时会回答辛普森确实受到了公正的审判。这里面就体现出程序公正和实体公正两者并不能完全等同。（梁根林：我再插一句。辛普森案件判决以后，当时的美国总统克林顿马上就发表电视讲话，呼吁全国的民众尊重法院判决。）也就是说，经过一个公正的程序所得出的判决结果，它未必就是为大家所接受的。我们可以对这个判决不服不满，但是我们要尊重这个判决。就像是民主的一个最基本原则，“我可以不同意你的观点，但是我尊重你说话的权利。”这是民主的最基本的一个东西。  
   第五个问题，关于专家论证的问题  
   最后我想谈一下关于专家论证的问题。专家论证问题，也是这次在刘涌案件当中谈得比较多的问题。关于这个问题，刚才周振想教授、田文昌律师和梁根林博士都发表了他们的看法。我认为专家论证，它是受一方当事人的委托，或者受有关机关的委托，就案件的某一个情况，某一个事实，来发表专家自己的意见，提供一些咨询意见。是这样的一个活动。如果在一个社会里面，法官的专业水平很高，甚至比教授还高（那么像日本，他们的法官在刑法个论方面，按照一些人的说法，他们的水平要比刑法学者要高，比教授要高），这种情况下当然就没有必要组织专家就某一个问题来发表意见。但是我们国家目前情况并非如此。我们现在的法官队伍和司法队伍真正有正规学历的人占得还比较少。在这种情况下，在司法实践中就会出现某些疑难案件，出现某些疑难问题，对于这些疑难问题，专家们也未必能够解决，对于同一问题不同专家们可能会有不同的看法，但是毕竟专家们是专门研究这些问题的，对于这些问题他们发表他们的意见，对有关当事人、对司法机关来处理这些问题可能会起到一种参考作用。因此在这种情况下，聘请专家，听取专家意见，就成为我们司法过程当中普遍进行的一种情况。不仅律师来聘请专家就某一个案件发表意见，而且公安机关也聘请某一些专家就某一个案件来发表意见，检察机关也聘请专家来发表意见，法院也聘请专家来就某一个案件发表意见。我本人是最高人民法院的专家咨询委员会委员，多次参加最高法院主持的就某些案件的定性问题的咨询会，来发表对某些案件的处理问题的处理意见（甚至包括某些重大案件，有些问题定不了，那么请专家来进行咨询）。我也参加过最高人民检察院召开的专家咨询会，发表对某些案件的咨询意见。我也是北京市公安局的专家咨询委员，北京市公安局有很多案件都找我们专家委员会来进行咨询。当然我们也参加了包括律师代表的被告人一方，律师代表的被害人一方来就某一个问题进行专家咨询。
   专家在这些咨询当中，只是发表自己对某一个问题的看法。这里面涉及到这样一个问题，我们过去把司法活动看作是一种单纯的权力的行使。但是现在随着法治文明的发展，越来越看到的是在司法活动当中，知识是非常重要的，也就是说司法活动不是一种赤裸裸的权力行使，而且包含着一种知识的运用。因此在司法活动中需要一些专业的知识。那么在这样一种情况下，知识，专家的咨询意见才有可能在一个案件的定性当中发挥它应有的作用。就这个问题而言，我认为专家对某一个案件发表意见本身，它仅仅是代表专家本人，只是供有关的当事人参考，而不能对案件起到决定作用，不可能说专家说有罪就有罪，专家说无罪就无罪。这种情况是不可能的。  
   这里面还有一个问题，也就是说，专家提供意见如果是不收取费用的，是无偿的，那你是公正的，但是你收了当事人的费用，那好像你就为当事人所用。实际上我要先说明一点，专家提供咨询意见本身也是提供一种劳动服务，所以这种服务它必然是有偿的。实际上不仅律师请专家咨询会给予一定的报酬，而且最高法院、最高检察院请专家同样也会给专家一定的劳务报酬。这正是在这个知识经济时代，知识所应有的价值。所以，不能说无偿提供的咨询就是公正的。我可以说，无偿提供的咨询可能是正确的，也可能是错误的；同样，有偿提供的咨询也可能是正确的。不能以有偿无偿来判断是否公正。当然如果我是受这一方当事人委托，我肯定是站在他们的立场上来就某一个法律问题发表意见。那么这种意见也是从有利于委托人这个角度来发表的。但是我们首先要记住这一点：任何意见必须要有它的事实和法律基础，如果一个专家意见完全脱离事实，完全脱离法律，那么说了等于白说，没有任何价值。所以从这个意义上来说，不管是站在哪一方，不管是有没有领取报酬，它必须要从事实和法律出发，这样的意见才有可能被有关的司法机关所采纳。脱离了事实和法律，那是没有任何意义的。而且专家的意见，刚才田文昌也讲了，只对律师所提供的证据负责任。律师提供的证据可能会有假，也不排除有的律师有隐瞒，但是在这种基础上提供的意见它不可能被司法机关所采纳。所以这样的咨询意见没有任何意义。  
   同样，专家参加咨询，可能会在诉讼的不同阶段，他在不同阶段发表的意见，是根据现有材料来发表的。比如说海淀前段时间发生的所谓“天价葡萄案”，海淀公安分局就请我们过去咨询，说这个案件到底能不能定罪，定罪数额是多少？在这个时候，公安机关还刚刚处于收集资料的初始阶段，在这个阶段专家发表意见，只能说这个案件如果你要想定他什么罪，就需要什么资料；如果没有这些资料，这个罪就定不了。就是提出一些指导性、参考性的意见，对于他们的办案工作会有一定的参考作用，决不是说专家说有罪就有罪，专家说无罪就无罪。专家绝对没有这么大的权力，也不可能做到这一步。  
   因此我觉得，对专家论证的问题应该客观的、辩证的来看待。对专家本身来说，他有一个自律的问题：如何使你所发表的意见尽量的和法律和事实符合。另外一个问题呢，专家本身不是一种裁判制度。裁判者是有关司法机关、有关司法者，他们有如何采纳、如何采信的问题。当然我也赞同这样的看法：专家的意见是目前中国司法现状下一种暂时的、具有相对合理性的一种做法，随着我们法官素质的提高，随着整个社会的法治素质的提高，专家意见总有一天会退出历史舞台。