时间：2006年9月23日15:45-17:45

地点：太原晋祠宾馆太行厅

主持人：许兰亭（中华全国律协刑委会委员）

陈瑞华（北京大学教授）：
非常荣幸就死刑辩护谈一些我的看法。我不是专家，不是律师。前段时间我写了一篇论文《死刑复核权的收回——牵一发而动全身的改革》，我就围绕死刑复核权的收回谈谈我对死刑辩护的看法。
对于死刑复核，一系列不可预测的因素在困惑着这一课题，目前还发生着激烈的争论。律师与公诉人应当介入与否，还没解决。
对于二审的开庭问题，今年以后，死刑案件都要开庭审理。但二审还是采取先定后审的模式。
一审在目前证人不出庭的情况下，宣读笔录还搞摘要、证据隐藏、袭击。在一审的一系列问题没解决时，二审、死刑复核又有多大意义？
死刑复核权收回后，要想再维持书面审理，已经不可能了。
我讲三个观点：
第一，如何看待死刑复核的辩护权问题。目前的症结三个：是行政程序还是审判程序。有人认为是行政程序，因为它不是告诉才处理。但我们认为只要是剥夺人的重要权利尤其是生命权利，就应通过审判程序。没有律师的参与，不就是一种黑箱操做吗？反对死刑开庭的第二个理由是：一审、二审开过庭。那我们不得不问，一审二审审理过，那为什么还要个复核？问题的关键在于复核关系到人的生命。如果终局的审理不开庭，我们不知道这样的死刑复核的收回能有多大的效果？死刑复核权的收回在某种意义上，最高法院要承担很大的风险。仅仅靠阅卷，如何让人信服。对此，应当注意三点：第一要组建专职死刑复核辩护律师，实行资格准入制。第二，对死刑复核有两个方案：一是开庭，二是不开庭。但是，哪怕是不开庭，也应当听一听控方和辩方的意见。第三，死刑案件辩护与普通案件辩护有所不同。死刑案件辩护的关键在于实体，即使打程序问题也要围绕实体。辩护的方式与普通案件没有太大的不同，但其归属为实体。
谈第二个问题：二审开庭问题。中国的二审制度，有些问题不容乐观。它在世界上也是独一无二的。存在开庭形式化的问题。一般二审认为事实清楚、证据充分就不开庭。但是，通过阅卷就能确定事实清楚、证据充分吗？仅仅靠阅卷来发现问题是很困难的。这等于避开了实体裁判。开庭也是先定后审。我写论文提出如果开庭，应当不让合议庭法官阅全部卷。
我认为关键在一审。全世界能这样做吗：一审证人不出庭，二审证人出庭。中国一审基本名存实亡。第一，一审基本是念案件，并且是有选择的宣读。真正的问题没有审判，念笔录实质上使侦查成为第一审。案卷审判导致律师因缺乏充分阅卷权而无法辩护。第二，这是信息不对称的三方游戏。法官、律师看不到案卷。第三，庭后移送案卷制。法官的工作是庭后阅卷，彻底将辩护名存实亡。案卷主要由侦查人员形成，怎么可能有真正的辩护？而且没有经过质证的证据也成为定罪的根据。所以说，死刑复核的关键在于第一审。
总之，两句话：中国未来死刑辩护取决于死刑复核权收回后的改革，仅仅是将复核权收回，没多大意义；律师应当充分投入。

主持人：感谢陈教授激情演讲。

何家弘（中国人民大学教授）：
大家好！感谢主持人！
对于死刑案件，辩护也好，审判也好，最主要还是实体法的问题。实体法认定的基础那就是证据。刑事案件中，证明标准应该说是一个比较复杂，也是讨论比较多的一个问题。我们今天还保留了死刑，无论我们对刑事案件的证明标准是怎么规定的，无论我们采取怎么样的说法，死刑案件的证明标准都绝对应该是一个比较高的的证明标准。我们保留着死刑，但是现在最大的问题是如何地适用死刑如何来防止出现错案，我想律师辩护最大的功能也应该是防止出现错案。所以死刑案件地证明标准就必须高要求。而死刑案件地辩护的着眼点也应该是在证据上，当然，我也赞成陈瑞华教授的观点，就是死刑案件最实质的环节应该是在一审上。现存的已经判死刑、可能判死刑的案件中，存在着一些错误，而这些错误中很重要的一部分就是非法证据。
非法证据的认定和举证责任这个问题，要说简单也是很简单，我可以用三句话来表述它：非法证据的举证责任，首先应当由辩护方承担；非法证据的举证责任，最终应该由公诉方来承担；法官要根据案件的具体情况来认定它究竟是不是非法证据，是不是应该排除。教师和律师的共同点，都在于把简单问题复杂化，不同在于：前者把自己脑子的思想转移到别人脑中，后者把钱从别人口袋中转到自己口袋中。
非法证据我们稍微把它复杂化一下：
第一点，什么是非法证据。非法证据，有人认为应当叫违法证据。国外使用的概念有三个：非法证据；违规证据；不正当的证据。非法证据可以包括广泛的含义。
第二点，非法证据的认定问题。在司法活动的过程中，认定证据主要是两个问题，第一任务是解决证据力，第二任务是解决证明力。非法证据在主要是第一个方面的问题，也就是它能不能够进门的问题。具体到非法证据的认证，就是要对非法证据所取得的主体、行为、后果、因果关系作出一个全面的认定。认定非法证据的基石有两个目的，第一个就是这个证据应不应该排除；第二个就是是否要追究非法证据制造者的刑事责任。
第三点，非法证据的举证责任。根据我前面的三句话，我们可以把它复杂话，有三条思路来给它提供理论的依据：第一是，侦控机关既然负举证责任，就应当对证据的合法性负举证责任；第二是举证责任倒置，以打击刑讯逼供；第三种理论是举证责任转移，一般由侦控方承担举证责任。如果辩护方提出一个积极的事实主张，来支持其辩护或者作为辩护的依据的话，那么举证责任首先应当转移到辩护方，但是辩护方的举证应当是比较低的证明标准，然后由控方承担举证责任。