量刑的抉择：“大义灭亲”还是“亲亲相隐”？
“大义灭亲”举报亲属犯罪，被举报的亲属在定罪量刑时可从轻处理。河北省高级法院这一量刑新规被舆论炮轰为“破坏人伦基础的司法政策”。
但有学者认为，河北省高院其实是为中国当下的刑事司法制度背了黑锅。需要改革的是中国刑事法律，建议部分地恢复“亲亲相隐”，即近亲对亲属犯罪可以不作证不举报。但最高法院的一名法官认为这将不利于打击犯罪



“大义灭亲”式量刑遭炮轰


“大义灭亲”举报亲属犯罪，那么亲属在定罪量刑时可从轻处理。河北省高级法院这一新规刚于本月初实行，就被舆论炮轰为“破坏人伦基础的司法政策”。


最高人民法院从10月1日起，全面推行已经试点了一年多的量刑改革，河北高院的新规《＜人民法院量刑指导意见（试行）＞实施细则》只是其中一部分。该院对上级法院的司法政策的细化、创新举措未引起公众注意。公众注意的是媒体报道中的这一段话：“为了鼓励‘大义灭亲’，《量刑指导意见》：‘被告人亲属举报被告人犯罪，提供被告人隐匿地点或带领司法人员抓获被告人，以及有其他协助司法机关侦破案件、抓获被告人情形的，可以酌情减少被告人基准刑的20％以下’体现了河北特色。”


舆论几乎一边倒。凤凰网评论认为：这不仅仅背离人之常情和常理，容易导致削弱、损坏家庭成员之间的亲情、伦理关系，也有以司法权力去诱导“灭亲”，损害“亲亲相隐”传统道义规范。


更有评论引用了孟德斯鸠在《论法的精神》中的质问：“妻子怎能告发她的丈夫呢？儿子怎能告发他的父亲呢？为了要对一种罪恶的行为进行报复，法律竟规定出一种更为罪恶的法律……”


还有学者认为这一规定不合法律逻辑。武汉大学研究量刑改革的刑法专家赵廷光告诉南方周末记者，这种对所谓“大义灭亲”而给予其犯罪亲属“从轻处罚”回报的规定，并不具有法定和酌定从轻处罚情节的性质，因为它只是犯罪人亲属的行为，不是犯罪人本人的主客观表现，不能说明犯罪人的罪行较轻，主观恶性较浅，人身危险性较小。“谁实施犯罪，谁就应该受到必要惩罚；因亲属举报而减轻犯罪人的刑事责任是一种混乱的逻辑。”赵廷光认为，为使自己的亲人得以从宽处罚而举报，从而达到减轻其刑事责任的做法，与我国量刑公正原则是背道而驰的。



“河北高院背了黑锅”


不过，司法实务界对河北高院“新规”的态度复杂得多。最高人民法院刑庭的一名法官告诉南方周末记者，“河北高院这样规定是对的，一直以来我们都实行这样的司法政策，只不过他们将量刑情节细化了。”


确实，在最高法院的司法解释《办理死刑案件证据规定》就有类似的规定。该规定36条第三款明确将“被告人的近亲属是否协助抓获被告人”作为量刑情节。“从法律上讲，司法政策如此规定无可指责，并不违反现有的刑事司法制度。”中国社科院法学研究所刑法研究室主任刘仁文也表示，这个规定的“根子”在我国的刑事司法制度，出在刑法和刑事诉讼法上。


刘仁文说，和西方法律强调维护家庭伦理甚于打击犯罪、维护社会秩序不同，我国的刑事司法制度不仅鼓励而且要求公民“大义灭亲”。刑法310条有关于窝藏罪和包庇罪的规定，实践中，窝藏和包庇被告人最多的是其亲属。刑诉法48条中又规定了公民有绝对作证的义务，作为犯罪嫌疑人的家属没有沉默权，这就意味着，如果不检举、揭发、作证亲人犯罪，那么自己也可能将身陷囹圄。


事实上，无论是因为窝藏、包庇亲属而获刑，还是“大义灭亲”协助司法机关破案的个案，一直触痛着公众的神经。在一些普通的盗窃案中，经常有6名到8名的亲属因为窝藏而触发刑律，同时坐牢。还有些案例更为极端，一位母亲因为帮杀了人的儿子穿衣服，并给了他350元钱，就被以窝藏罪判处有期徒刑3年，缓刑4年。


佘祥林的母亲杨五香便间接死于有关部门对她“大义灭亲”的要求上。她为儿子的案件反复上诉和申诉，被有关部门认定为包庇犯罪、妨碍司法公正，关进看守所9个月。被释3个月之后，杨五香便病故。


和比比皆是的窝藏、包庇不同，“大义灭亲”常常无法得到舆论认同。2003年，河南农村少年张鸿雁为了筹集哥哥上大学的费用而偷窃了舍友4万元。在警方的动员下，张鸿雁的哥哥将张骗到其住处，致使张被抓获。此行为遭到舆论强烈质疑。
“从这些年的司法实践看，‘大义灭亲’的立法理念是错误的。”刘仁文说，这一理念既不符合中国“亲亲相隐”的传统，也不符合世界各国共同的法律理念。实际上，无论是英美法日，还是台湾地区，配偶、至亲之间都享有一定的包庇、藏匿和拒证特权，所不同之处在于享有特权的亲属范围有大有小。


在他看来，河北高院的新规无意中触痛了公众痛恨“大义灭亲”的神经。刘仁文说，人民真正的矛头在刑事司法制度，河北高院的做法，是在现有法律格局下的一个常规动作，甚至还算是一种相对积极的修补。“至少你不这么做，并不会惩罚你。”


“河北高院为中国当下的刑事司法制度背了黑锅。”中国人民大学教授陈卫东认为，在这次舆论热潮的背后，实际上是公民高涨的权利意识和落后的法治理念之间的冲突。


河北高院对遭遇这次舆论冲击也颇为委屈。该院政治部宣传处吴姓副处长向南方周末记者表示，他们一直想找个合适的渠道解释一下此事，但一直未找到合适的时机。



部分恢复“亲亲相隐”？


在中国政法大学终身教授陈光中看来，河北高院的新规并非没有可取之处。“我觉得这至少是有利于案件的侦破和犯罪嫌疑人的归案，可以节约司法成本。而且这样做也容易使犯罪者本人认罪。”陈光中说。


其次，陈光中认为，刑法、刑诉法中的包庇罪、窝藏罪是一种“强迫揭发”，“你不‘大义灭亲’就要惩罚你。”而河北高院在量刑中纳入亲属的立功行为，是一种“鼓励揭发”，更人性一些。因为从动机上来说，亲属举报当然有对国家对社会负责任的成分，但主要原因应该是让亲人减轻惩罚。比如他知道被告人迟早都会被抓住，如果不举报，可能判死刑；如果举报，就可能判死缓。所以这个规定是既有利于国家也有利于公民个人的。


所以，陈光中认为，这一司法政策是对错误法律理念的有限修补，真正的解决之道，仍在于部分恢复“亲亲相隐”制度。
中国亲亲相隐制度确立于西汉，到唐代已很完备，唐律甚至对不相隐的行为做了处罚性规定。但这一制度在中华人民共和国成立后，曾一度被视为“封建糟粕”。在“文革”期间，亲人间的揭发、检举反而被视为革命行为加以推崇。1979年的刑法和刑事诉讼法制定时，沿用了“大义灭亲”式的法治理念。


1996年刑事诉讼法修订、1997年刑法修订时，这一做法仍被沿袭。“这与我国刑法长期以来只强调打击犯罪、忽视人伦价值是有关的。”陈光中说。


“当时不是没有人提出这个问题。”包括刘仁文在内的学者就写过相关文章，呼吁给予亲属特免权，但并未引起重视。


近些年，学界主张部分恢复亲亲相隐制度的呼声渐高，不过仍未得到立法部门呼应，这几年的刑法修订一直都未触及这个领域。“这是两种价值观的冲突。当国家利益和个人利益起冲突的时候，中国惯常的做法是选择前者。”陈卫东说。“不能过度强调亲亲相隐，即使是古代的亲亲相隐，也只能局限于一些很轻的犯罪，而不是重罪。”最高法院的一名法官认为。


显然，这样的心态依然代表着司法实务界的主流声音。由陈光中草似的刑事诉讼法的修改建议稿中，写进了近亲可以不作证等内容。考虑中国现实，建议稿规定的近亲属范围较小，只包括父母、子女、配偶；在案件上，只适用于一般的刑事案件，重大的、危害国家危害社会的刑事案件不在此列。“我这样做是考虑到立法部门和社会可能更容易接受，但这样的修改建议能不能被接受，我没有把握。”陈光中说。