犯罪以后自首，到底还该不该判死刑呢？持肯定意见的说法认为，虽然自首，但是罪大恶极的，仍应适用死刑，否则杀人之后如果去自首，就能免死了，那么这恐怕会引起社会的动荡，造成杀人犯罪的激增，从这个角度来讲，自首的，不能免死。持反对意见的认为，如果自首以后仍然处死，那以后谁还自首，国家坦白从宽抗拒从严的政策不就是诱骗吗？诱骗来了，还给判死刑，那以后谁也不会再听狼来了的故事了，犯了死罪的，就躲到深山或蔵到国外，永远不回来了，这也不利于罪犯改造呀？两种观点似乎都有一定道理。笔者倾向于第一种说法，自首，不应该成为免死的理由。

   对于死刑的适用，刑法规定只适用于极其严重的犯罪分子。对于不适用死刑的情况，刑法规定了三种：第一种是犯罪时不满18周岁的未成年人，第二种情况是审判时怀孕的妇女，第三种情况是审判时已满75周岁的老人（以特别残忍手段致人死亡的除外）。因为刑法在制订时就已经考虑到了不适用死刑的社会因素，并作了明确的规定，所以，除了这三种情况，所有其他影响量刑的因素，包括自首、立功、坦白、从犯等，都不应该成为可以免死的理由，否则就是超出了刑法的立法本意。
笔者认为，李昌奎案引发社会关注的另一个原因就是死刑缓期执行的制度，我们知道死刑缓期执行，名为死刑的一种执行方式，但是，只要判了死刑缓期二年执行的，几乎就等于不死了。我执业这么多年，从来没有见过，也没有听说过有判了死缓两年后又被执行死刑的。1979年刑法规定，判处死缓的，如确有悔改的，两年之后减为无期徒刑，1997年刑法又修订为如果在缓刑考验期内没有故意犯罪的，两年之后减为无期徒刑，这样一修改，即使两年之内有过失犯罪的也都不用死了。人都有求生的本能和欲望，在这两年考验期内，一般也不会主动去犯罪。再有就是，我们可以想像得到，一个在监狱里面戴着手铐、脚镣的犯人是不太可能再实施故意犯罪的。这就是我们为什么看不到死缓两年之后再被执行死刑的案例了。在笔者看来，死缓在某种意义上就等同于无期徒刑，唯一不同的就是死缓留给法官一个机会，在应该判处死刑的案件中，可以自由裁量，给罪大恶极理应处死的罪犯一个活的机会，并可以名正言顺地说，我们判了他死刑，但是缓期二年执行，至于二年以后谁去执行，执行不执行，那是制度的问题，不是我们的问题。

   死缓是我国创造的并在世界刑法史上独树一帜的一个制度，只可惜在这个制度首创以后的几十年来，没有任何一个国家敢于学习效仿，我想，可能是他们的造诣没有中国的法律制订者这样高深吧，要不还能是因为什么呢？中国人不但善于创造，更善于利用机会，尤其是中国法官，审理李昌奎案件的法官就很好地利用这个机会秀了一把“自由裁量”。

   不过，李昌奎案件在二审改判死缓之后，被害人家属不服，提出申请再审，并将案件公布到网上，引起热议，在舆论的压力之下，云南高院终于宣布组织专人对该案进行重新审查，这让被害人家属似乎又看到了光明。但是，这种在舆论压力下才启动的再查是真正的正义吗？总让人有一种橡皮糖又捏回去了的感觉，如果不从制度的源头上下功夫，这个橡皮糖可能有一天也会捏到你我的头上，想想那时候，自己的小命儿攥在别人手里，死活只在一捏间……现在摸摸后背，已经是颤颤惊惊，汗不敢出了。（作者赵荔，北京盈科律师事务所律师）