其次，上述分析是就一般概念的应有结论。原告要求给予保护的作品，是否应受著作权法保护，还有其他条件。仅就本案涉及的问题而言，其中之一就是原告的广告本身如果是侵权产生的作品即抄袭作品，原告就不得基于其侵权作品主张著作权法保护——非法行为不产生权利，原告的诉讼请求就应当被驳回。但是，就原告的作品表现形式而言，如认定其为抄袭作品，应当是内容的选择和编排组合形式上抄袭了他人同类作品。而原告的广告作品中仅仅是有关全元肥料的相关文字内容与案外人在先的全元肥料介绍文字内容相同，此点虽有抄袭他人材料之嫌，但就原告作品的编辑作品性质而言，并且是就其特定产品作宣传而言，它不是编辑作品内容选择上的抄袭，因为该作品内容的选择是指其为表现其特定产品特征的文字、照片、图表这样一些表现形式内容的选择，而不是指其中一种形式中的实际内容。如果案外人主张原告该部分文字内容为抄袭侵权，也仅涉及原告的该抄袭行为构成侵权，原告该广告今后使用就不得用与案外人文字表现形式相同的形式予以表现，但不妨碍原告对自己的广告作品享有的著作权成立。其中之二是案外人的该文字内容是否具有受保护的因素。如果“全元肥料特性”的内容是属公知公用的原理、数据，同行业均是同样使用来介绍“全元肥料”，那么，它就是著作权法第五条规定的不适用于著作权法保护的一类作品，即便原告确实是从案外人相关材料中抄来的，原告的该行为也构不成侵犯案外人著作权，原告广告中的该文字内容就是对公知公用素材的引用。如果该内容是案外人自己总结、测试的结果，并在自己的有关作品中论述出来，那么，原告在自己的广告作品中引用，未注明其出处和作者姓名，原告的行为就不属合理使用行为，而为侵犯案外人著作权的行为。但即便如此，原告作品中的该部分内容不受保护，案件中也只是少了一个侵权点。其中之三是原告广告作品中有冒充专利的宣传内容，是否就应当认定其该作品是属著作权法第四条规定的“依法禁止出版、传播的作品”，不受著作权法保护。什么是依法禁止出版、传播的作品，一般认为是指依有关出版法律规范规定的在内容上反动、淫秽等危害国家安全、社会公共秩序、社会公德的作品。广告作品如具有这些内容，就属依法禁止出版、传播的作品，反之则不属。依广告法的规定，未取得专利权的，不得在广告中谎称取得专利权；其法律责任是由广告监督管理机关责令广告主停止发布，公开更正，没收广告费用，可以并处罚款等。但这些责任仅是对广告主违反广告法行为的行政处罚，并不涉及出版法上所说的禁止出版、传播，也不涉及广告主对其广告作品的著作权。总而言之，原告选择了文字、照片、图表等形式内容加以编排组合而成的广告作品，只要是其独立创作完成的，依法就应当受到保护。被告也按文字、照片、图表等形式内容，并以与原告相同的编排组合形式制作自己的广告，只要不能证明是自己独立创作完成的，其行为侵权性就应予以认定。原告广告作品中有关文字内容如是抄袭案外人的作品，原告应就该侵权行为对案外著作权人承担法律责任；原告在广告作品中将未获得专利权的产品冒充专利产品，应承担相应的违反专利管理和广告管理的行政责任。但不能因为原告广告作品中有这些不合法的问题，就认为被告抄袭原告作品的行为不能予以追究。

　　第三，在程序上，被告上诉的理由主要是原告主张权利的作品不是著作权法意义上的作品，因而要求撤销一审判决，驳回原告的诉讼请求；二审判决也认定原告主张权利的作品不是著作权法所保护的作品，原告的诉讼请求不予支持，并判决撤销了一审判决，应该说被告的上诉请求成立。但二审判决不仅未表明被告的上诉请求成立，反而认定被告的广告“无论是编排组合形式，还是文字内容，均抄袭了原告的宣传广告，并且向公众散发，扰乱了正常的竞争秩序”，这实际上是承认被告行为仍为侵权，即抄袭侵权和不正当竞争侵权。这种结论就与其上述结论相矛盾。同时，依民事诉讼的性质，驳回原告的诉讼请求，就意味着原告对被告的权利主张不成立，法院在当事人诉讼请求范围内的审理任务也就完成，即便当事人的行为确有违反有关行政法规之处，法院除依民法通则第一百三十四条第三款的权限外，对当事人的行政违法行为就应建议有关行政管理部门处理，而不是代行行政职权。责令当事人停止使用涉讼广告并自行销毁，对原告来说，似为一种广告法上的“停止发布”的行政处罚措施；对被告来说，到底为一种民事责任，还是一种行政责任，是不明确的。这种处理结果，不能不说与对本案触及的著作权法律问题应当怎样认识密切相关。