【案例分析】

　　本案的主要法律问题，是电影演员对其曾参与演出的电影作品在以电影胶片以外的载体形式完整表现时，能否对这种载体的制作者主张表演者权，如能主张，具体的能主张表演者权中的哪项权能。对这个问题，应从以下五方面认识：

　　第一，从广义上讲，电影演员也是一种表演者，即在电影作品中扮演某种角色的表演者。电影演员在其参与演出的电影作品中，也享有表明其演员身份的权利（依照惯例，演员表中只列主要演员）；对社会而言，电影演员也享有保护其在电影作品中扮演的角色形象不受歪曲的权利；对制片人而言，电影演员有因参与演出而从制片人处获得片酬（报酬）的权利。电影演员的这些权利与著作权法第三十六条规定的表演者权内容相同或极为近似。因此，在一般人的认识中，将电影演员归入表演者范畴，并认为电影演员也享有该条规定的表演者的所有权利，不足奇怪。

　　第二，从著作权法第四章“出版、表演、录音录像、播放”一章的权利性质来看，该章主要规定的是邻接权的问题，表演者权在该章第二节中规定，显然是将表演者权作为邻接权的内容加以规定的。因而，表演者一方面因表演他人作品而产生对被表演作品的著作权人的著作权义务关系，另一方面又因表演而产生对其表演所享有的权利，即表演者权。而电影作品中的电影演员，是制片人雇请的从事表演艺术的人员，双方之间的权利义务关系在性质上属劳动或劳务合同法律关系，电影演员并不与制片人或者电影作品的原创作品著作权人发生著作权关系；同时，因电影作品著作权除各创作成分的署名权归各创作成分的作者享有，著作权的其他权利由制片人享有，因此，电影作品的使用权是由制片人整体享有和对外行使的，电影作品以电影胶片以外的载体形式复制使用，是制片人的权利，而不是其中包括电影演员在内的各种创作成分的作者的权利，制片人由此获得的是使用许可的报酬，并不是代表各创作成分作者行使使用权而取得的代理报酬。就电影作品的整体使用而言，产生的是制片人的权利，不是各种创作成分的作者的权利，包括电影演员在内的各创作成分的作者要求在制片人行使电影作品使用权所获得的报酬中分得一羹的请求，在惯例和法理上都是不成立的，双方之间没有这样的实体权利义务关系。

　　第三，从著作权法第四章第二节规范的内容来看，表演者所享有的“许可他人从现场直播”和“许可他人为营利目的录音录像，并获得报酬”的权利，显然不是电影演员可直接享有的权利。因为在拍摄电影作品中，这种许可权是归享有电影作品著作权的制片人享有的，不可能归某个电影演员享有。该两项权利是表演者作为邻接权主体时对任意第三人所享有的权利，电影演员并不享有这种邻接权。

　　第四，著作权法第三十九条第二款“被许可复制发行的录音录像制作者还应当按照规定向著作权人和表演者支付报酬”的规定，其适用的前提是录音录像制品的制作者许可他人复制并发行其录音录像制品的情况，而本案的事实是电影作品的制片人许可他人复制并发行其电影作品，在主体和客体上是不一样的。本案被告俏佳人公司和北京北影录音录像公司虽然具有录音录像制品制作者的身份，但被告上海电影制片厂在本案中许可上述两被告复制发行的并不是录音录像制品，而是电影作品，其行使的是著作权中的许可权和获得报酬权，不是邻接权意义上的许可权和获得报酬权。所以，本案不存在适用邻接权规定的客观基础，就无法适用有关“表演”和“录音录像”的规定。

　　第五，电影演员之所以应当区别于表演者，以不同的方式来享有和实现其权利，究其原因，可否认为是因为两者的表演的再现及传播形式不同。电影演员的表演可以说是一次性地固定，电影演员本人并不与观众发生面对面的表演与观赏，而是通过电影作品拷贝的发行，并借助于一定的放映设备（包括一切可以播放影音的机械的、电子的装置）放映，才能使观众在观赏电影作品时观赏到电影演员的表演。因而，电影演员的片酬是可预测并由制片人概括支付的。而表演者的表演，主要的是面对观众的直接表演，即便有的会直播或录制成音像制品，但并不妨碍表演者就同一内容的再次表演，其表演的传播主要依靠的是其一而再、再而三的重复表演，其报酬是与其每次表演直接挂钩的，就像计件工资一样，多演多得、不演不得、演一次算一次。所以，表演者的表演被录制制成音像制品及至复制发行，必定造成表演者表演市场的萎缩，要求音像制品制作者及被许可复制发行的音像制品制作者向表演者支付报酬，就是合理的。换句话说，电影演员在电影作品中的表演是一次性的，所获得的就是一次性的报酬；表演者的表演是多次性的，理应获得多次性的报酬。电影作品中电影演员的表演是由制片人以著作权人的名义买断的，即切断了电影演员与该电影作品的市场联系；表演者的表演是由表演者以自己名义向市场推销的，成为表演所产生的权利义务关系的一方当事人。所以，电影演员与其参与表演的电影作品的许可使用没有法律上的联系。