一、被告会展公司与新格公司主观上是否具有过错，是否应承担侵权责任？

　　本案被告会展公司与新格公司均以自己主观上无过错，客观上也不可能知道《厦门风光》明信片上署名朱庆福的摄影作品《白鹭洲夜景》系谢建波拍摄并享有著作权的作品等理由进行抗辩。我国现行著作权法对著作权侵权归责，适用的是过错归责原则。但这一原则在实践中已凸显出其立法上的不足。在审判实践中为有效保护著作权人的合法权益，已经愈来愈倾向于不以行为人的主观过错为侵权的前提，而是更加重视著作权侵权的客观方面，即不论行为人的主观上是否明知、应知，只要其行为在客观上造成了对著作权人的侵害，就应当承担侵权责任。

　　在本案中，开发公司与新格公司在选用摄影图片时均未尽审慎审查之注意义务，且未征求明信片上该幅作品的署名者朱庆福许可，就使用该作品，所以，开发公司和新格公司在主观上存在过错是明显的。本案中的《投资介绍》就其性质而言应属招商广告，作为广告主的开发公司与作为广告经营者、发布者的新格公司的行为就应受广告法调整。广告法第四十七条规定：“广告主、广告经营者和发布者侵犯他人合法民事权益，依法应承担民事责任。”因此，从广告法对广告三方注意义务的规定看，开发公司与新格公司未尽其应尽的注意义务，应承担相应的民事责任。

　　二、被告朱庆福的行为是侵犯著作权还是不当得利？

　　在本案一、二审中，原告及被告新格公司始终坚持朱庆福的行为构成侵犯著作权。法院认为，认定朱庆福是否侵权，主要应从以下两方面分析：（1）朱庆福有否侵犯谢建波著作权的故意。（2）朱庆福的行为与谢建波著作权被侵犯之间有无必然的因果关系。

　　从法院查证的事实可以看出，本案涉及的发表于《厦门风光》明信片上的《节日的筼筜湖》被误标为《白鹭洲夜景》，且作者也被误署为朱庆福；《厦门风光》邮资明信片上又将朱庆福的作品《疏港路夜景》误标为《白鹭洲夜景》，从而导致了两幅标题均为《白鹭洲夜景》、且均署名为朱庆福而实际内容不同的摄影作品。但这一切朱庆福事先并不知晓，因此也不存在过错。但是，1997年12月，朱庆福知道有关单位的失误，1998年8月，又已知道了《厦门风光》明信片中的摄影作品《白鹭洲夜景》的实际作者是谢建波，却仍然于1999年1月领取了新格公司支付的《白鹭洲夜景》的稿酬。那么，此时问题的关键就归结到朱庆福是否知道新格公司所使用并付给稿酬的《白鹭洲夜景》是哪一幅作品，此举证责任当然地落在被告新格公司一方。但由于新格公司无法举证证明其支付给朱庆福稿酬时，已明确告知朱庆福被选用的是《厦门风光》明信片中的《白鹭洲夜景》，故新格公司主张朱庆福明知被使用的作品非己所摄，却仍以作者身份许可其使用该作品，及以作者身份领取稿酬的抗辩理由是不能成立的。据此，本案无充足的证据证明朱庆福具有侵犯谢建波著作权的故意。诚然，谢建波作品被侵权同朱庆福在此署名权问题上的不作为有一定关系，如朱庆福在得知《厦门风光》明信片中的《白鹭洲夜景》的署名有误时能及时提出更正要求，或许后来新格公司的侵权将不致发生。但朱庆福的这一行为涉及的仅是道德范畴的问题，并不必然导致谢建波的作品被侵权。相反是开发公司与新格公司未尽审慎审查义务，且未经作者同意即使用作品，才是导致原告著作权被侵害的原因所在。所以法院认定朱庆福对本案原告不承担责任是正确的。至于朱庆福在无任何法律上的依据而领取新格公司支付的稿酬的行为，在民法理论上属不当得利，从而使其与新格公司之间形成了不当得利之债。但由于这是另一法律关系，故不宜在本案中一并处理。

　　三、开发公司注销后，其债权债务由新成立的会展公司承担，那么会展公司对开发公司的侵权行为应承担何种责任？

　　一审法院认为会展公司既然承担了开发公司的所有债权债务，那么根据权利义务相一致的原则，毫无疑问其应以被告的身份承担开发公司因侵权而产生的一切责任，包括停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉。而二审法院认为会展公司继承的只是开发公司的有关债权债务，故只应承担停止侵权、赔偿损失的责任，而不应承担具有人身性质的赔礼道歉责任。二审法院的这一认定是正确的，因为，人身权是与民事主体的人身不可分离的，而又没有直接财产内容的民事权利。它是基于公民、法人一定的人身关系而产生的民事权利，是一种特定的、专有的权利。因此人身权不能象财产权那样可在公民、法人之间互相转让，也不能作为遗产进行继承。本案被告会展公司继承了开发公司的债权债务，其应承担的只是由这些债权债务而产生的一切财产责任。开发公司因侵害了原告的著作权而应承担的赔礼道歉责任，是属于人身性质的责任，故会展公司不应，也不能继承。二审对此进行改判是正确的。

　　本案这种“以讹传讹”的情形，是著作权侵权纠纷中一种少见的情形，故而在如何认定侵权上有一定难度，即对依不同事实的联系的三个被告的行为如何进行侵权判断，不是清晰可见的。

　　在本案中，原告为“以讹传讹”之摄影作品的作者即著作权人，在另案诉讼中被确认，且被误署之朱庆福所承认，可为不争之事实。《厦门风光》明信片发行者采用原告作品《节日的筼筜湖》制作明信片，将其称为《白鹭洲夜景》，并署作者名为朱庆福，此属发行者的问题，与本案三被告均无法律上和事实上的联系。但发行者的此行为在社会上造成了该《白鹭洲夜景》摄影作品作者系朱庆福的客观效果，因此，任何第三人依此发表的作品的名称和作者姓名介绍、点评或登载、转载使用时，就是一种客观的使用，比较符合合理使用的条件。新格公司受委托为开发公司设计制作具有广告性质的《投资介绍》宣传画册时，采用《厦门风光》明信片之《白鹭洲夜景》作品作为《投资介绍》的插图之一，首先发生的一个问题，是该使用行为是否属合理使用行为的范围。很明显，该种使用行为不属著作权法规定的任一合理使用行为，因而，必须征得其作者的许可。但新格公司、会展公司均提不出已征得“作者朱庆福”许可的证据，故《投资介绍》中使用《白鹭洲夜景》作品作为插图之一，已然侵犯了“作者朱庆福”的使用许可权。其次，即便属合理使用的范围，合理使用者也负有依使用来源指明作者姓名、作品名称的义务，如果不履行合理使用的相应义务，依法发生相应的著作权侵权问题。因此，《投资介绍》中用《厦门风光》明信片之《白鹭洲夜景》作品作插图，在客观上就应当注明作者为朱庆福、作品名称为《白鹭洲夜景》，而不是不注明作者并将作品名称改为《繁华的厦门岛》。据此，新格公司、开发公司的行为无论是否为合理使用行为，都侵犯了所使用的作品的作者署名权和作品完整权（似也可认为是修改权）。由上述两方面可以看出，新格公司、开发公司未履行使用他人作品时应尽的义务，是构成侵权的基本事实和理由，是其主观和客观上的基本过错所在。再次，由于明信片发行者的失误，客观上造成了新格公司、开发公司对《白鹭洲夜景》作者署名信以为真，新格公司此后向署名者朱庆福支付稿费，仍是这种认识的客观结果。但是，这种事实并不能成为其抗辩免责的理由，因为新格公司、开发公司在明知署名者为朱庆福的情况下，并未展行其作为使用人使用时应尽的上述基本义务。如果其在使用时拿着图片前去征求朱庆福的许可，就有避免延续错误和发现事实真象的机会，这完全是自己可以把握的机会，因自己未履行这种基本义务而丧失了这种机会，所以，侵权完全是自己行为造成的，与他人的错误没有因果关系。

　　概括起来，新格公司、开发公司的行为表现为一种应作为而未作为的侵权行为类型，应作为而不作为就是其过错的归结。其侵权行为在表面上是对署名者朱庆福的，但由于任何第三人对著作权人所负的义务是绝对性的，著作权侵权应是对著作权人权利的侵犯，因而，在侵权行为成立的情况下，所侵害的只能是真正著作权人的权利，而不是虚假著作权人的权利；侵权人应当向真正的著作权人承担侵权的民事责任，而不是向虚假著作权人承担民事责任。所以，对于原告来说，本案体现了“权利回归”的原则。