三、关于著作权法第二十二条第（十）项的合理使用规定在本案中的理解与适用

　　我国的著作权合理使用制度是以列举的形式在著作权法第二十二条出现的，没有一个系统的合理性判断标准，这就使得实践中在条文的应用上产生困难。本案中被告援引著作权法第二十二条第（十）项进行抗辩，称其行为即使是对设置在街道上的赛歧三牛雕塑进行临摹，也是一种合理使用，不构成侵权。

　　从以下几方面分析，我们认为该种立体复制不应认定为合理使用：

　　1．时于临摹，被告举出《周轻鼎谈动物雕塑》中的段落来将临摹的概念延伸到三维艺术作品的立体复制上。我们认为，确定何为临摹不能以文艺书籍的表述为准。从其本词义看，临是照着原本写或画，摹是用薄纸蒙在原本上写或画；从著作权法意义上分析，临摹是再现他人书法或绘画等美术作品的一种方式，是一种手工复制。照此理解，临摹应局限为是对美术或书法作品的从平面到平面的复制，其产生的仅为平面作品；从立体到平面的复制应认为是绘画的一种形式，不应是临摹；而就目前专家们较一致的观点来看，更不赞同将之扩展到从立体到立体的复制上。因此，无论从该词义上理解，还是结合著作权法第二十二条第（十）项中列举的4种行为的并列关系来看，应当认为是一种形之于平面的复制使用，而不包括立体到立体的复制使用。

　　2．从国际上较通行的做法，甚至是许多国家的立法来看，对立体到立体的复制各国都明确规定不允许。

　　3．参考“变异使用”等学说的观点，合理使用制度从鼓励创造的角度出发，注重保护的是一种以与原作品不同的方式使用的行为。那么从立体到立体的复制应当说不论从载体的形式、作品的性质，还是从表现内容上看与原作品都是相同的，因此，其不应受该制度的保护。综上，从立体到立体的复制行为不应认定为临摹，不属合理使用，所以被告的该抗辩不成立。其不经著作权人原告许可，且未向原告支付报酬而使用原告作品的行为，在客观要件上构成侵权。

　　本案原告以被告抄袭、剽窃其雕塑作品，侵犯其著作权为由起诉。一、二审法院均认定被告的行为属对原告雕塑作品的刹窃，构成侵权，适用著作权法第四十六条第（一）项规定，判令被告停止侵权行为并赔偿损失，这个判决无疑是正确的。在此有个问题想多说两句。原告在起诉书中称被告抄袭、刻窃其作品，侵犯其著作权，这是实践中最常见的一类侵犯著作权行为；著作权法第四十六条第（一）项规定“剽窃、抄袭他人作品的”属于侵权行为，也是司法实践中适用比较多的条文。但剽窃与抄袭有何区别，如何认定，一直是审判实戏中比较困惑的问题。《现代汉语词典》（修订本）注释：抄袭是指把别人的作品或语句抄来当作自己的；剽窃是指抄袭窃取（别人的著作）。一般认为，抄袭与剽窃并没有本质的区别，只是在主观恶意程度上，剽窃比抄袭更为严重。据此，审判实践中多把抄袭或剽窃作为认定侵权程度的情节考虑，确定赔偿额。但是在抄袭和剽窃的认定上没有一定的标准，在个案中往往存在很大的差异。立法者已意识到这个问题，新修改的著作权法第四十六条第二款第（五）项“剽窃他人作品的”属于侵权行为，去掉了抄袭，这就解决了认定上的困惑，使该法条更具操作性。