二、关于侵权责任的认定

　　未经许可使用故宫博物院享有著作权的作品，中国商业出版社构成侵权。

　　故宫博物院对于涉案790幅文物彩色摄影作品享有除署名权之外的著作权，其中包括复制权、发行权等权利。上述这些权利如果没有经过著作权人许可，任何人不得行使。本案中，中国商业出版社未经故宫博物院许可，擅自出版了上述摄影作品，构成侵权，其中，最为突出的是侵犯了作品的复制权与发行权。
　　（一）关于复制权

　　复制权又称重制权，是著作权财产权利中重要的一项权能。鉴于这种权利的重要，许多国家的《著作权法》都对复制有所解释。例如，日本《著作权法》第二十一条规定，著作人享有复制其作品的专有权利，并给复制下了定义，指使用印刷、照相、复印、录音、录像或其他方法进行有形的再制作。复制的概念，有广义、狭义之分。狭义之复制，是指以印刷、照相、复印、影印、录音、录像或其他行为做成同一有形复制物之有形的复制，如将文书加以手抄、印刷、照相，将绘画、雕刻加以摹拓，将录音带、录像带加以翻版录制等等。广义的复制，还包括对著作加以若干改变，即不是再制与原著作之形态完全相同之物，仅其旨趣具有同一性，如将草图、图样做成美术品与建筑物，音乐著作之录音，将小说改编成剧本、拍成电影，编辑数篇论文，本国文翻译成外国文，雕刻制成绘画，绘画制成照片或风景明信片，模型制成美术工艺品等等。最广义之复制，还包括无形复制在内，如将剧本、乐谱予以上演，演奏或播送，讲稿的演说或讲义文稿之朗读。

　　我国《著作权法》修订前规定的复制是狭义的。第五十二条规定：“本法所称的复制指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的行为。按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，不属于本法所称的复制。”《著作权法》将原第五十二条的第一款移至第十条（五），修改为：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的权利。”去掉了“临摹”。修改《著作权法》中，有人提出画家临摹敦煌壁画，他的临摹画应享有著作权因此，临摹二字被删除。临摹，据辞海解释，泛指以名家书画为蓝本，模仿学习。临摹就是一种复制，虽删除但其仍含于第十条（五）“等方式”的“等”之中。

　　出版权是复制权中最常见的表现形式。出版权的“出版”二字是指出版人以印刷、录制等方法将文字、讲话、图画、乐谱、照片、地图等作品予以复制及发行。出版人包括图书出版社、报社、杂志社、音像出版社。非出版人复制出售作品不称为出版。出版权是指著作权人享有出版其作品的权利，是著作权人的权利，不是出版人的权利。只有著作权人将出版权转让给出版人，出版人才能出版该作品。此外，2001年《著作权法》，删去了原第五十二条的第二款，使复制定义为广义，包括平面到平面，平面到立体。
　　（二）关于发行权

　　发行权就是以出售或者赠与的方式向公众提供作品原件或者复制件的权利。很多国家的《著作权法》都规定了发行权或者发行的定义。如德国《著作权法》第十七条中规定：“发行权是将著作原件或复制件提供给公众或使之进入流通领域的权利。”

　　发行权是作者财产权中的一项，但也有人认为，发行权属于有体物的权利，不属于著作权的权能。所有人对有体物享有所有权，就有权使用、处分所有物，就可以将该物销售、发行。例如电影制片人享有电影拷贝的所有权，就有发行权。再如出版社对图书享有所有权，图书发行就属于出版社的权利。这是对著作权中发行权的误解，混淆了所有权人对有体物出售的权利与作者对其作品的发行权的界线，也混淆了经行政部门审批的发行权与作者对其作品的发行权的界线。

　　著作权中的发行权不是指所有权人销售有体物，也不是指图书出版、销售单位经主管部门批准的出版、销售图书的权利，而是作者将其智力成果提供给社会、满足公众需要的权利，是作者的一项民事权利。出版社发行图书、制片人发行拷贝、邮票公司发行邮票，除了有经审批的制作发行的权利以及对制作物的所有权外，如果制作发行的是作者的作品，还必须有作者的授权。没有作者的授权，出版社不能出版发行作者的作品，制片人也不能制作发行拷贝，邮票公司也不能发行印有作者作品的邮票。就图书而言，作者有权决定其作品以何种版本在某一地区发行，禁止在另一地区发行。作者对其作品有发行权，但作者自己一般不能印刷、发行。著作权受到其他法律的限制是另一回事，不能说明作者没有发行权。

　　三、关于赔偿原则

　　侵权著作赔偿数额，应根据著作权人因侵权行为所遭受的经济损失予以确定，遵循全部赔偿原则。适用全部赔偿原则应当特别强调以下几个问题：
　　（一）关于赔偿责任的确定

　　确定损害赔偿数额即赔偿责任的大小，只能以实际损害作为标准，全部予以赔偿。

　　对实际损害的确定，在一般情况下，要特别注意不能以加害人过错程度的轻重作为损害赔偿数额的依据，也不能根据行为的社会危险性的大小作为依据，只能以财产的实际损失作为赔偿责任大小的标准。侵害人的过错通常对受害人的损害赔偿请求权的大小并不具有实际意义，只是对责任的有无起到重要的作用，在造成实际的财产损害的情况下，故意侵权和过失侵权，赔偿责任并无大的区别。同样，行为的社会危害性在确定刑事责任中起着重大的作用，但在确定民事赔偿责任时，起决定作用的，仍然是行为所造成的实际损害后果。对于确定精神损害赔偿责任的大小，加害人的主观过错程度却起重要的作用，加害人故意或者重大过失，是承担较重赔偿责任的重要根据。此外，国外对故意侵权科以惩罚性赔偿金的制度，虽然我国还没有采纳，但很多学者认为这一制度是可行的，应当确立。如果确立这一制度，过错对于赔偿责任大小的影响力，还要加大。
　　（二）全部赔偿包括直接损失和间接损失

　　在财产损害和人身损害中，都有直接损失和间接损失，即使是精神损害，也有精神利益中财产因素的直接损失和间接损失。在财产损害中，直接损失是现有财产的减少，间接损失是可得利益的丧失；在人身伤害中，医治伤害所支出的医药费等费用是直接损失，因误工减少的收入等则是间接损失；在精神损害中，为恢复权利而支出的费用是直接损失，因精神损害而少收入的利益则是间接损失。全部赔偿要求损害赔偿不仅要赔偿直接损失，而且对确定的间接损失也要予以赔偿。《民法通则》第一百一十七条规定：“受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。”间接损失是在正常情况下，受害人本应得到的利益，只是由于加害人的侵害才使这些可得利益没有得到。这种损失虽然与直接损失有些区别，但它只是形式上的，在实质上没有根本的区别。对此如果不能予以全部赔偿，受害人的权利就得不到全面的保护，加害人的违法行为也不会得到应有的制裁。间接损失只要是当事人已经预见或者能够预见的利益，并且属于可以期待、必然得到的，就应当予以赔偿。当然，对于人身伤害和精神损害的赔偿，或者是法律规定了明确的赔偿项目，或者用酌量方法一并予以计算，已将直接损失和间接损失概括进去了，并不详细区分直接损失和间接损失，只按项目赔偿，就包含了对间接损失的保护。
　　（三）全部赔偿应当包括受害人为恢复权利减少损害而支出的必要费用损失

　　诉讼费用的支出，是为恢复权利的必要支出。尽管它在一般情况下数额不大，但在诉讼标的大的案件中，却是一笔很大的开支。法律规定诉讼费用由败诉一方负担，体现了全部赔偿的要求。但是，由于诉讼费用不列人赔偿费用，而是单独计算，因而还不能将它列人赔偿范围之中。应当计人赔偿范围之中的，是受害人因权利受侵害，为恢复权利、减少损害而支出的费用，这是侵权行为所造成的损害。在实务中，对这种费用的开支，基本上不予赔偿，这没有体现全部赔偿的要求。对于这个问题，《反不正当竞争法》第二十条率先作出了规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担赔偿责任，……并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”这一规定是完全正确的。在实务中，应当参照这一法律规定，对受害人为恢复权利、救济损害、减少损害的必要费用的支出，列人赔偿范围，予以全部赔偿。
　　（四）全部赔偿所赔偿的只能是合理的损失