二审庭审中上海健特公司称其与北京中视台艺术广告中心之间是口头的委托创作的关系。证人朱克嘉、郭燕琪了解整个事情的全过程。经查，一审中韩建华以证人朱克嘉、郭燕琪旁听了该案的庭审调查为由，反对该两位证人出庭接受询问，原审法院对上述两位证人的书面证言的证明力不予确认。

　　法院认为：根据《著作权法》的规定，受委托创作的作品，在双方未有约定的情况下，著作权属于受托人。一审法院依据查明的事实认定韩建华系接受他人的委托拍摄了涉案照片，涉案照片系委托作品，著作权由韩建华享有。上诉人韩建华上诉意见中虽然认为关于委托的一些基本事实未调查清楚，但对一审法院关于作品系委托作品以及著作权由韩建华享有的认定是完全认可的。因此，二审中双方当事人争议的焦点是上海健特公司以广告形式使用涉案照片是否属于委托创作涉案照片的特定目的的范围之内。本案涉案照片的拍摄对象是姜昆、“大山”及“脑白金”产品，内容为姜昆、“大山”正在抢抱“脑白金”产品，因此所拍摄的照片旨在宣传“脑白金”产品的目的是明确、特定的，照片的拍摄者应能认识到照片欲作为广告使用的意图。韩建华上诉认为创作涉案照片仅仅是作为资料使用，并未提供任何证据，法院不予采信。虽然韩建华所收取的酬金较低，但韩建华拍摄照片是基于朋友互相帮助，且韩建华并未就该酬金属于劳务费一节提供任何证据，故酬金较低的事实并不能影响法院关于涉案照片创作目的认定。

　　综上，一审法院认定上海健特公司在涉案广告中使用涉案照片属于在委托创作的特定目的范围内使用作品，该使用行为不构成对韩建华著作权的侵害是正确的。韩建华所提上诉理由不能成立，对其上诉请求，法院不予支持。依据依据《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。



　　【本案焦点】

　　委托作品

　　委托作品是指委托人向作者支付约定的报酬，由作者按照其意志和具体要求创作的特定作品。委托创作合同可以是有偿合同，也可以是无偿合同。委托创作的作品与职务作品是不同。委托创作一般是一次性的，而职务作品由于是完成工作任务，因而一般是连续性的；委托合同双方一般没有隶属关系，而职务作品的作者与单位是有隶属关系的。由于两者明显差别，在处理著作权归属的问题上是不一样的。这种差别在西方国家的《著作权法》中并不明显。在美国，委托作品是作为雇佣作品的一类来看待的，按照美国版权法规定的作品著作权归雇主的原则，委托作品的著作权属于委托人。大陆法国家一般也是将委托作品纳人雇佣合同处理的，采取著作权归作者的原则，如法国著作权法第一条规定，但一般也允许向雇主转让著作权。

　　我国《著作权法》倾向于大陆法系的做法，但具体的规定是比较灵活的，与确定职务作品著作权的归属是不一样的。委托创作的作品，著作权的归属由委托人与受托人通过合同约定。这里的著作权，既包括财产权，也包括人身权。由委托人和受托人通过合同约定，意思是在委托创作合同中，委托人与受托人可以约定著作权归委托人，或者归受托人，也可约定委托人与受托人共同享有著作权，或者各自享有一部分权利。但是，合同如果未约定得不明确或者没有约定，则著作权属于受托人，即创作作品的人。



　　【法律依据】

　　1991年《著作权法》第十七条规定：

　　受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。



　　【法理分析】

　　一、韩建华所创作摄影作品系委托作品，著作权归韩建华所有

　　1991年《著作权法》第十七条规定：受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。本案中，韩建华所创作的摄影作品具备了委托作品的特征：（1）韩建华创作该摄影作品是应北京中视台艺术中心负责上海健特公司“脑白金”产品平面拍摄人员郭燕琪的要求；（2）对于拍摄作品有十分具体的要求，如以姜昆、“大山”为拍照对象，拍摄了规格为120型的反转片60张。其中有些照片突出表现姜昆、“大山”相互争抢“脑白金”产品十分喜悦的中心内容；（3）在照片中，“脑白金”产品处于明显的位置，“脑白金”产品的外包装及“脑白金”文字清晰可见，用于产品宣传广告的目的显而易见；（4）作者自委托人处收取相应酬金，应视为委托创作费用。

　　既然构成委托作品，那么，著作权是属于委托方还是受委托方呢？本案中在委托人与受委托人之间没有订立合同，因此根据《著作权法》第十七条的规定著作权应归于受委托人所有，即韩建华所有。上海健特公司虽主张涉案照片系集体创作完成，著作权约定由其享有，但未能提交相应的证据予以证明，且其认可涉案照片系委托韩建华拍摄完成的事实，因此，该观点不成立。

　　二、委托人将作品用于产品宣传的目的，属于正常使用权限范围内

　　拍摄对象是姜昆、“大山”及“脑白金”产品，内容为姜昆、“大山”正在抢抱“脑白金”产品，因此所拍摄的照片旨在宣传“脑白金”产品的目的是明确、特定的，照片的拍摄者应能认识到照片欲作为广告使用的意图。虽然韩建华所收取的酬金较低，但韩建华拍摄照片是基于朋友互相帮助，酬金较低的事实并不能影响关于涉案照片创作目的认定，在一些特定情况下，不支付任何费用也可能属于委托创作作品。

　　三、委托人在委托创作的特定目的范围内使用作品，不构成侵权

　　委托人之所以出资或者在没有支付费用的情况下，委托他人创作作品，都是基于某些特定的要求，如单位的标志、歌曲，以及个人的回忆录等等。只要属于委托创作的特定目的范围之内正常的使用都不构成侵权。只有超出这个特定目的范围之外的使用，例如将原来用于个人家庭装饰的作品用于工业生产，才能构成侵犯著作权。



　　【律师点评】

　　美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移。作品的所有权与著作不是一回事。作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移。取得作品原件所有权，不等于就取得了作品的著作权。例如，画家将其创作的一幅画作卖给收藏家，收藏家取得了该画的所有权，他有权占有该画，可以自己欣赏、也可以让他人欣赏、甚至毁掉它都可以。但是，他不能拿出去印刷出版，因为出版属于著作权使用方式。该画的版权属于画家。同样，如果某人拥有名家的手稿，如果该作品尚未过保护期，其也不可拿去发表，或者印刷出版。因为其虽然可能拥有所有权，但没有著作权。因此，所有权转移不等于著作权转移，这是《著作权法》的一般原则，也并不限于美术、摄影等作品。