二、关于合理使用

　　为报道时事新闻而使用已发表作品，属于《著作权法》许可的“合理使用”范畴之内。厦门商报社使用《跃》文，不属于为报道时事新闻而使用已发表作品。

　　（一）关于作品的合理使用

　　在著作权财产权利的有效期间，著作权人的财产权名目繁多，为协调著作权与公众的矛盾，避免阻滞文化交流和知识的传播，法律往往对著作权中财产权利的行使加以限制。这种限制主要表现为对作品的合理使用、法定许可以及地域限制、诉讼时效限制、公共秩序保留和强制许可等等。各国的著作权立法，都对作品的合理使用作了规定，我国《著作权法》对合理使用亦有规定。2001年《著作权法》第二十二条规定：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：（1）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；（2）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；（3）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；（4）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、

电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；（5）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；（6）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；（7）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；（8）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；（9）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；（10）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；（11）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；（12）将已经发表的作品改成盲文出版。前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。”1991年《著作权法》也有类似规定。

　　（二）本案中被告所主张的抗辩事由是否成立

　　1991年《著作权法》第二十二条第三款规定，为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播、电视节目或者新闻纪录影片中引用已经发表的作品属于合理使用范围之内。时事新闻是人们了解国家大事、世界风云的重要途径，为了及时全面报道时事新闻，报纸、期刊、广播、电视节目或者新闻纪录影片不可避免地要引用他人的作品。根据新闻报道的需要，这种引用可以是部分引用，可以是全部引用，但必须针对他人已经发表的作品，符合新闻报道的目的，同时指明作者姓名和作品名称。时事新闻的范围大小《著作权法》本身没有作出界定，它是否与不受《著作权法》所保护的时事新闻在内涵和外延上保持一致也缺乏权威的结论。为有利于保护作者的利益，防止新闻单位不经许可无偿利用他人作品的泛滥，时事仅限于通过报纸、电台、电视台等新闻媒介所报道的有关事件或事实的单纯消息，不包括作者对有关事件和事实所进行的文字加工，整事综述或评论等智力创作的成果在内，因为后者与一般的文字作品并无二致，应当尊重他人对其作品的著作权。本案中，涉案的作品即《跃》文并不属于单纯的消息，而是包含作者个人的思想情感以及对时事的观察、分析与评论，不属于时事新闻，而是属于受《著作权法》保护的文字作品，因此，厦门商报所主张的为报道时事新闻而引用他人已发表作品辩解理由不能成立。

　　需要注意的是，2001年《著作权法》对于合理使用中此项规定作了一些调整，该法第二十二条第三款规定：“为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品。”《著作权法》在本条中规定了四个条件：（1）引用作品的目的是为了报道时事新闻；（2）引用的作品必须是已经发表的；（3）引用他人作品应当指明作者姓名、作品名称、作品出处，并且不得侵犯著作权人依照《著作权法》享有的其他权利；（4）引用他人已经发表的作品，是为报道时事新闻而不可避免地引用。第四个条件是这次修改《著作权法》新增加的。这一修改主要是要与国际公约的规定取得一致。《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的规定是“为报道目的正当需要范围内予以复制和公之于众。”

　　三、转载已发表作品属于法定许可情形，但是必须支付报酬

　　《著作权法》第三十第二款规定：“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应按照规定向著作权人支付报酬。”因此，本案中从华声月报社的转载行为看，其转载没有超出报刊转载的正常范围，在文章末尾注明了《剑》文来源、厦门商报所署作者姓名，并向作者支付了稿酬，故华声月报社的以上行为说明其在转载过程中已经尽到了法律、法规要求其尽到的相关义务。因此华声月报社的行为不构成对原告著作权的侵害，但华声月报社有消除影响并向原告支付稿酬的义务。

　　《著作权法》第三十第二款的规定。属于法定许可中的报刊转载或摘编这种情形，即作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。法定许可，是指他人依法律的明文规定不经著作权人许可而有偿地使用其作品。这是我国《著作权法》对作者权利的一种主要限制，其实质在于将著作权中的某些权利由一种绝对权降格成为一种获酬权。根据上述规定，作品刊登后除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当向著作权人支付报酬。

　　（一）关于报刊转载

　　转载，是指原封不动或者略有改动之后刊登已经在其他报刊发表的作品。摘编是指对原文主要内容进行摘录、缩写，其结果应该对原文内容有较系统、全面的反映，如果仅仅抄录检索用的作者名称、出处和章节名称等，则还不构成文摘，无须征得著作权人许可，也不必付酬。

　　报刊转载这种法定许可仅适用于在报刊上发表的作品，至于报刊转载图书作品，或者将报刊或图书上的作品结集出版图书，均应该依法取得著作权人许可，并直接支付报酬。依法定许可进行转载或者摘编时应该注明作者姓名、作品名称及原作首次发表的报刊名称和日期。法定许可转载、摘编原本是对在报刊上发表作品的作者的权利的一种限制，但是，如果大量地、生搬硬套地转载他人同一本刊物中的文章，则有可能触犯该他刊汇编作品的著作权和版式装帧设计权。

　　为何《著作权法》赋予报刊社以转载、摘编权而排除其对刊登作品的专有使用权呢？报刊社同图书出版者相比有许多不同之处：第一，报刊出版周期短。日报为24小时，多数期刊为半月、一个月或两个月。而一般图书的一版和二版的间隔要以年为单位计算，畅销书也要几个月。第二，报刊在短周期后再投人市场的是内容不同的报刊，而图书在长周期后重版或再版的是同一图书。因为周期长，盗版复制品可从容进人市场，影响已出版图书的销售和妨碍其重版、再版，所以图书出版者需要专有出版权保护其利益。报刊的周期短，且再问世的是另一内容的报刊，所以转载其他报刊已发表的作品，既不能对这些报刊的销售有多大影响，也不会妨碍下一期报刊的发行。所以，对图书出版者是至关重要的专有出版权，却不是报刊所必需。《著作权法》不但没有规定报刊出版者对其刊载的作品享有专有出版权，而且规定其他报刊出版者对其刊载的作品有转载权。这一规定是为了公众利益制定的，它可以使有价值的作品迅速进人不同的读者层，满足公众的文化需要，虽然报刊转载、摘编的法定许可是对著作权人权利的限制，但从逻辑上分析，报刊的转载只要支付了合理报酬，应该说并不悖于作者的合法权益，因为作品业已发表，以新的形式进一步传播一般并不违背作者的意志。

　　（二）关于已经发表的作品

　　《＜著作权法＞实施条例》第二十条规定：“《著作权法》所称已经发表的作品，是指著作权人自行或者许可他人公之于众的作品。”对著作权的限制主要是著作权的合理使用和法定许可的情形。但是，能否对作品适用合理使用与法定许可的有关规定，一个重要的条件就是所使用的作品必须是已经发表的作品，未经发表的作品不属于合理使用与法定许可的范围。对于作者尚未发表的作品，任何人使用，即使是为了个人学习、研究或者欣赏的目的而使用都必须征得作者的同意，否则就应当属于是侵害著作权的行为。因此，能否适用合理使用与法定许可的有关规定，作品是否是“已经发表的作品”是关键的问题。《著作权法》中所称的“已经发表的作品”，指的是著作权人自行或者许可他人公之于众的作品。所谓“公之于众”，指的是向作者以外的公众公布，而不是作者把自己的作品提供给某些特定的个人。当然，是否公开并不取决于听众或者观众的数量，只要作品向不特定的数量众多的人公开，即为发表。但是，这里的公开，必须是作者真实意愿同意下的公开。当然，作者不一定非得亲自去发表作品，他可以自行将其作品公开，也可以许可他人将其作品公开，只要将其作品公之于众的行为是根据作者的真实意愿做出的，都应当认定为是作者行使发表权的行为，因此而公之于众的作品都应当认定为《著作权法》所说的“已经发表的作品”。