三、景州乐园的侵权行为

　　景州乐园使用云香公司享有著作权的《云香茶曲》进行营利性演出且未向云香公司支付报酬，侵害云香公司获得报酬的权利。

　　景州乐园进行营利性演出，实际上是使用他人作品进行表演。所谓表演是指演奏乐曲、上演剧本、朗诵诗词等直接借助技术设备以声音、表情、动作公开再现作品的行为。在表演的概念上，各国立法例不同，如巴西版权法将足球比赛、田径比赛均视为表演，法国1985年版权法则将除文学艺术作品的表演之外的杂耍、马戏、木偶戏等均视为表演。一般情况下，表演是指对文学艺术作品的公开再现，被表演的作品既可是尚受保护的作品，也可以是已经进人公有领域的作品，没有作品被表演的情况下，演出不能成为《著作权法》保护的客体。杂技艺术也视为作品而受到保护，杂技艺术的表演可视为表演者对杂技艺术造型设计者作品的表演，除此之外的魔术、武术、体操表演者的“表演”均非《著作权法》意义上的表演。

　　表演者因使用作品而和著作权人发生著作权关系。这种关系因以下原因发生：一是表演者自己组织营业性演出，由表演者（主要是演出单位，如中央歌剧院租剧场演出）在剧场、演出单位、个人之间分配收入。二是音像制作者、演出组织者、广播电台、电视台组织演出。前者可称为由表演者分配收入的表演，后者可称为非表演者负责分配的表演。前一种表演，由表演者请求著作权人许可，向其付酬；后一种表演，由演出组织者请求许可和付酬。

　　表演者在享有一定权利的同时，也应承担一定的义务。1991年《著作权法》第三十五条对表演者的义务作了下列规定：（1）表演者使用他人未发表的作品时，应当取得著作权人的许可，并支付报酬。（2）表演者使用他人已发表的作品进行营业性演出，可以不经著作权人许可，但是应当按照规定支付报酬；如果著作权人声明不许使用的，不得使用。这里所指的“声明”是指著作权人应当在发生该作品时声明，或者在国家版权局的著作权公报上刊登声明。属于法定免费表演的，表演者无需向著作权人支付报酬。（3）表演者使用通过改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品进行营业性演出，应当按照规定向改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品的著作权人支付报酬。（4）表演者为制作录音像和广播、电视节目进行表演而使用他人作品的，如属未发表作品，应当取得著作权人的许可，并支付报酬；如属已发表作品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬。

　　本案中，云香公司在社会上公开演出《云香茶曲》且未作任何声明，因此，景州乐园使用《云香茶曲》进行营利性演出时，可不经原告云香公司的许可，但必须按规定向原告云香公司支付报酬。被告景州乐园在其闽台茶艺馆“厦门功夫茶”的表演中使用了《云香茶曲》的曲作品未向原告云香公司支付报酬，且表演具有营业性，已侵犯了原告云香公司获得报酬的权利，应依法承担相应的法律责任。

　　需要注意的是，2001年《著作权法》对此项规定作了调整，第三十六条规定：“使用他人作品演出的，表演者（演员、演出单位）应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。”从上述规定来看，2001年《著作权法》不再区分未发表作品和已发表作品；而是一律对待均应取得著作权人的许可；也不再区分营业性演出和非营业性演出；同时取消所谓按照规定支付报酬的说法，实际上把报酬问题留给著作权人和作品使用人自己协商解决，符合市场经济的原则。

　　四、云香公司所诉“舞蹈”不具有独创性，不享有著作权

　　《著作权法》第三条将舞蹈作品列人《著作权法》保护的作品范围之内。舞蹈是利用人体动作表达感情的一种艺术形式。舞蹈作品，根据《实施条例》第四条第六款的定义，是指通过连续的动作、姿势、表情等表现思想情感的作品。可以这样说，舞蹈表演的物质材料是演员的身体，舞蹈表演的基本手段是由舞蹈动作所组成的舞蹈语言。舞蹈一般必须根据事先设计好的舞蹈动作来进行表演，但是，进行现场表演即兴创作舞蹈作品的情形也是存在的，只不过在这种情况下，舞蹈者既是表演者也是创作者而已。舞蹈作品是否必须以一定的物质形式固定下来才能成为受《著作权法》保护的客体呢？各国的做法是不一的，而《伯尔尼公约》则允许各成员国通过国内立法自行规定。目前，英美法系国家的《著作权法》要求对舞蹈作品必须加以固定，而日本的《著作权法》则没有这一要求。从我国的《著作权法》及实施条例的规定来看，并没有作出必须固定的要求，因此，不管舞蹈作品是否使用物质条件进行了固定都应当受到《著作权法》的保护。

　　需要注意的是：作为《著作权法》所称的作品，必须属于创作，而不是抄袭，即必须具有独创性、初创性或原创性。所谓创作，指文学、艺术和科学作品的创造，即作者通过对政治、经济、文化和其他社会生活进行观察、体验、研究、分析，并对社会生活的素材加以选择、提炼、加工，运用自己的构思、技巧，塑造出艺术形象或表述科学技术的创造性劳动。而本案中，云香公司主张对其茶艺表演中冲、饮茶的连贯舞蹈动作享有著作权，但是，1994年安溪县人民政府主办的安溪茶艺表演中就已使用过“展示茶具”、“烹煮泉水”、“沐霖瓯杯”等16道冲、饮茶动作，该动作与云香公司主张的舞蹈动作非常接近，因此云香公司所称的“舞蹈”不具备《著作权法》所称的独创性，不享有著作权。



　　【律师点评】

　　舞蹈作品，是指通过人体连续的动作、姿势、表情表现的作品。舞蹈是通过提炼、组织和艺术加工的人体动作为主要表现手段，表达思想感情，反映社会生活的艺术。舞蹈作品的创作可以是书面的，也可以是口头的，还可以是通过其他形式固定下来的，如录像。舞蹈作品种类很多，按表演人数分，有单人舞、双人舞、群体舞；按艺术风格分，有交谊舞、芭蕾舞、现代舞以及名目繁多的民族舞、地方舞等。对舞蹈作品的著作权保护，在国际上一直存在争论。争论的焦点在于，对舞蹈作品的保护是否以存在舞谱或其固定物为必要条件。美国、英国、法国都规定，如果没有固定物，舞蹈作品便不受保护。日本《著作权法》规定，没有固定物时也同样受保护。我国《著作权法》对舞蹈作品的保护同日本类似。应当指出的是，音乐、戏剧、曲艺、舞蹈作品，不包括表演者对上述作品的表演。表演者在传播作品时付出的创造性劳动，可依法取得表演者权。《著作权法》第三条将舞蹈作品列入《著作权法》保护的作品范围之内。