二审诉辩观点：

　　商务印书馆不服原审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，其上诉理由是：张伟明主张权利的编辑作品是在未获得原著作权人授权许可、侵犯了原著作权人权利的情况下形成的，其作品不能受到《著作权法》的保护。请求撤销原审判决，驳回张伟明的全部诉讼请求。张伟明服从原审判决。


　　二审法院判决：

　　北京市高级人民法院经查明的事实与一审基本相同，另补充查明以下事实：1998年7月10日，张伟明与宗教文化出版社签订了“图书出版合同”，约定：张伟明授予宗教文化出版社在合同有效期内在海内外地区以图书形式出版《印第安神话故事》各种文本的专有使用权。在合同有效期内，未经双方同意，任何一方不得将上述权利许可第三方使用。如有违反，另一方有权要求经济赔偿并终止合同。一方经对方同意许可第三方使用上述权利，应将所得报酬的50％交付对方。宗教文化出版社向张伟明支付报酬的方式和标准为：按出版实际字数每千字50元，出版后按三个月内分两次结清。上述作品首次出版一年内宗教文化出版社可以自行决定重印。首次出版一年后，宗教文化出版社重印应事先通知张伟明。如果张伟明需要对作品进行修改，应于收到通知后30日内答复宗教文化出版社，否则宗教文化出版社可按原版重印。本合同自签字之日起生效，有效期为五年。合同还约定了其他有关内容。

　　北京市高级人民法院认为，因商务印书馆出版发行被控侵权图书的时间在2001年10月27日之前，故适用修正前的《著作权法》。

　　张伟明对《印第安神话故事》一书主张享有编辑作品整体著作权。编辑作品的独创性体现在按照特定要求对内容进行的选择或者编排上，因此编辑作品的保护范围在于对内容的选择或编排。《印第安神话故事》一书选择了50篇特定的故事，并依据故事的主题进行了编排。因此，《印第安神话故事》一书构成具有独创性的编辑作品，作者付出的创造性劳动应当受到《著作权法》的保护，著作权人有权禁止他人使用其编辑作品。原审法院判定商务印书馆应就其出版发行的《中国少儿经典故事丛书》中的《印第安神话故事》一书侵害了张伟明享有著作权的汇编作品的著作权一事承担停止侵权的民事责任是正确的。商务印书馆关于《印第安神话故事》作为编辑作品侵犯了原著作权人的权利故不能受到《著作权法》保护的上诉理由没有法律依据，法院不予支持。

　　根据《＜著作权法＞实施条例》的规定，图书出版者在合同有效期内和在合同约定地区内，享有以同种文字的原版、修订版的方式出版图书的独占权利。因此，著作权人将作品的专有出版权授予他人后，对实施了侵犯专有出版权侵权行为的侵权人一般不能要求经济赔偿，只有在侵权行为给著作权人造成经济损失的情况下，著作权人才可以要求经济赔偿。张伟明与宗教文化出版社签订的“图书出版合同”约定宗教文化出版社在五年内享有《印第安神话故事》一书的专有出版权，张伟明获得报酬的方式是按稿酬一次性结算，故商务印书馆的侵权行为并未给著作权人张伟明造成经济损失。张伟明主张根据合同“一方经对方同意许可第三方使用上述权利，应将所得报酬的50%交付对方”的约定其有权要求经济赔偿，但因合同条款明确约定了“一方经对方同意许可第三方使用”这一前提条件，而商务印书馆的出版行为并不符合这一前提条件，故商务印书馆的侵权行为并未侵犯张伟明的获得报酬权。原审法院判定商务印书馆向张伟明返还侵权所得利润是错误的，应予纠正。

　　综上，原审判决认定事实及适用法律均有错误，商务印书馆部分上诉请求成立，法院予以支持。据此，依据2001年修正前的《著作权法》第十条第（五）项、第十四条、第十七条、第四十六条第（二）项，1991年6月1日起施行的《＜著作权法＞实施条例》第三十九条、《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

　　一、维持北京市第二中级人民法院（2002）二中民初字第10435号民事判决的第一项即商务印书馆国际有限公司立即停止出版、发行《中国少儿经典故事丛书》中的《印第安神话故事》一书、第二项即商务印书馆国际有限公司立即销毁库存的《中国少儿经典故事丛书》中的《印第安神话故事》一书；

　　二、撤销北京市第二中级人民法院（2002）二中民初字第10435号民事判决的第三项即商务印书馆国际有限公司于判决生效后十日内向张伟明返还因侵权所得利润人民币11000元、第四项即驳回张伟明的其他诉讼请求；

　　三、驳回张伟明其他诉讼请求。



　　【本案焦点】

　　受委托完成作品著作权归属

　　委托作品是受托人按照委托人的委托而创作的作品。委托作品与合作作品的主要区别在于：合作作品由合作作者共同创作，而委托作品则由受托人创作，委托人自己不创作。委托作品与职务作品的主要区别在于：委托作品中的委托人与受托人是民事主体之间的关系，而职务作品则反映纵向行政隶属关系。一些国家的《著作权法》将委托作品著作权的归属等同雇佣作品，美国版权法甚至将委托作品含于雇佣作品之中。

　　如何确定委托作品著作权的归属，我国理论界有不同主张。一种观点主张，委托作品著作权应归委托人享有。其理由如下：委托作品，是基于委托合同而创作的作品。民事委托合同，是本人委托他人以本人的名义办理一定事务的协议。委托他人办理事务的本人，称为委托人；被委托办理事务的他人，称为受托人。按照委托合同，受托人应当在受托的权限内，以委托人的名义办理委托事务。委托人应当为受托人提供办理委托事务所必需的费用。受托人的行为直接对委托人产生法律效力，即受托人办理委托事务所产生的权利和义务均由委托人享有和承受，受托人在办理委托事务中所发生的法律责任亦由委托人承担。委托合同可以是有偿的，也可以是无偿的。有偿的委托合同，委托人应当按照约定给付受托人报酬。委托作品，是受托人依照委托人的委托并以委托人的名义而创作的作品。另一种观点主张，委托作品著作权的归属由委托人与受托人以书面协议确定。委托合同可以约定作品的著作权归委托人，也可以约定归受托人，全凭当事人协商确定。合同未作明确规定的，委托作品的著作权应归受托人所有。我国《著作权法》第十七条对委托作品著作权归属做了如下规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”