二、基业公司依照法定程序注册商标，享有商标权

　　商标权的取得有两种形式，即原始取得和继受取得。原始取得又称直接取得，即商标权的取得是最初的，是商标权的第一次产生。商标权的原始取得，并非基于他人既存的权利，又不以他人的意志为根据。在国际上，商标权的原始取得大体上采取以下三种方法：

　　（一）注册原则

　　注册原则是指按申请注册的先后来确定商标权的归属。世界上大多数国家规定，商标必须经过注册后才能取得商标权。因此，商标注册是取得商标权的必要程序，商标权属于该商标的首先注册人所有。如果商标的首先使用人未及时办理注册手续，而被他人将商标抢先注册，该使用人就无法取得商标的专用权。采用注册原则的国家又可以分为两类：大多数国家实行自愿注册，即是否申请商标注册任其自便，法律不予强制；个别国家如前苏联及我国历史上曾采取过强制注册原则，即规定所有的商标都必须依法注册，不注册的商标不准使用。

　　（二）使用原则

　　使用原则是指按使用商标的先后来确定商标权的归属。使用原则是原始商标权保护制度的残存，目前只有列支敦士登、挪威、菲律宾等个别国家采用这一原则。根据这一原则，商标权属于首先使用该商标的人。通常是谁先使用该商标，只要有首先使用的事实，该当事人即享有商标权。这些国家往往也办理商标注册手续，但它在法律上只起到声明的作用，而不能确定商标权的归属。采取使用原则确定商标权的归属问题，对商标的首先使用人有利，但对使用在后的商标注册人不利，使注册商标长期处于不确定状态。这不仅不利于商标管理工作，而且一旦发生争议，又不易查明谁是商标的首先使用人，不利于争议的处理，所以世界上只有少数国家的商标法采用使用原则。

　　（三）混合原则

　　混合原则是上述两种原则的折衷适用，即不注册使用与注册使用并行，两种途径都可以获得商标权。

　　除原始取得外，商标权的取得还可以是继受取得。继受取得又称传来取得，即商标所有人权利的取得基于他人既存的商标权，其权利的范围、内容等都以原有的权利为依据。继受取得有两种方式：一是根据转让合同，出让人向受让人有偿或无偿地移转商标权；二是根据继承程序，由合法继承人继承被继承人的商标权。

　　本案中，基业公司用现使用的商标向国家工商局商标局进行申请注册申请，经国家商标局在《商标公告》上予以公告，公告期满后，国家商标局核发了注册人为被告的第1159882号商标注册证，注册有效期为1998年3月14日－2008年3月13日，因此，基业公司享有合法的商标权。

　　三、同一美术作品受《著作权法》和商标法双重保护引起冲突

　　作为商标的美术作品虽然注重实用性，旨在追求工业上的价值，传递、指示某些商业信息，但是从构成要素上来看，与一般美术作品并无二致，即使单纯的文字商标、数字商标，其表现形式仍为“视觉”艺术，只不过侧重片面视觉效果。一件成功的商标作品只要映人眼帘，就久久难以忘记。商标作品的审美意义是抽象而又丰富的，不仅包含着艺术效果，还须使商标载有广告宣传功能、区分功能、起源功能、质量功能。商标作品作为美术作品，应受到《著作权法》的保护。于是，一件商标作品同时受《著作权法》和商标法的双重保护，出现了两种权利的竞合——商标权和著作权。商标作品上两种权利的交叉重叠，往往使权利主体处于受法律充分保护的有利地位，但是仅仅是在两种权利均归属于同一主体时，才发生以上有利的情况。如果商标权人和著作权人分系两人，两种权利主体不同一，两种法律重叠保护同一对象的情况就不复存在了，出现了著作权与商标权的冲突。

　　如果商标权人注册或者使用的商标来源有瑕疵，侵犯了他人在先权利，从而导致因商标权产生原因违法，引起他人著作权与之对抗。这种冲突包含着两层关系：（1）向商标权人提供作品以便申请商标注册或者使用的同时自身并非真正享有作品著作权的第三人，与真正著作权人之间的侵权纠纷；（2）商标权人与著作权人之间。如果商标作品不是来源于第三人，而是自己设计的作品或者是本单位职工的职务作品与委托创作的作品，那么后一种侵权纠纷将会吸收前一种侵权关系。

　　本案中，虽然基业公司注册商标图案与李亚楠的原始设计图案有所不同，但由于“在原图案上加上经纬线”的设计本身不具有独创性，且经纬线的使用早已进人公知、公用领域，因此注册商标图案并未形成一种在李亚楠享有著作权的作品之上的创作，基业公司使用该图案的行为客观上已构成对李亚楠依法享有的著作权的侵犯。



　　【律师点评】

　　著作权作为一种财产权，其内容和特征，既不同于作为其他财产权的物权和债权，又与作为知识产权另一部分内容的工业产权有所区别。著作权和工业产权二者共同之处在于，二者的标的或者对象都是表现形式，即各类作品和各种发明创造和产品设计以及工商业标记都是表现形式。但是，二者之间也有很大区别。以著作权与商标权相比为例，著作权与商标权具有如下区别：

　　（一）权利属性不同

　　著作权是一种具有人身与财产双重属性的权利，其著作财产权可能因超过法定期限进入公有领域，成为人人均可使用的公有财产；但即使是这样，作者仍然永久享有署名权、保护作品完整权等精神权利，著作人身权具有不可剥夺性、不可扣钾性和不可强制执行性。商标权则只是一种财产权，不具有人身属性，它可能因超过法定期限不续展而整体灭失，还可能因商标权人的违法行为而被撤销。此外，商标权还具有强制执行性，可以成为质权的标的，一旦偿债不能，法院可以整体拍卖商标权，并以其所得优先偿还债务。

　　（二）法律要求的保护条件不同

　　《著作权法》要求作品具有独创性，任何抄袭、剽窃所得到的作品不可能受到《著作权法》的保护。商标是以文字、图形或其组合作为区别商品的标志，它只要求识别性，并不考虑商标是否由商标权人创作。因此在某些情况下，商标权人可以利用他人的美术作品申请商标权，而商标权人与美术作品的著作权人各得其所。当然商标权人也可以用自己创作的美术作品申请商标注册，这时该主体既是美术作品的著作权人，又是商标权人。

　　（三）权利的取得方式不同

　　如前所述，著作权一般自作品创作完成时自动产生，无须登记注册。而商标权则不然，由于一件商标甚至多个相类似的商标也只能取得一个商标权，因此，商标权一般须经注册登记才能产生。