侵权责任法解读第三十六条：网络侵权责任

2010-02-12

侵权责任法解读第三十六条：网络侵权责任

　　第三十六条　网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

　　网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

　　网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

　　【解读】本条是关于网络侵权责任的规定。

　　一、网络侵权概述

　　随着计算机应用及通信技术的发展，网络已快速辐射到社会各个领域，互联网的广泛应用改变了人们的生活与生产方式，上网浏览新闻、网络游戏、网络购物、网络聊天、网络下载等几乎成为人们日常生活中不可或缺的组成部分。而与此同时，通过网络侵犯他人民事权益的现象也日益增多，如利用网络诽谤他人、公开他人个人信息、上传盗版音乐及影视作品等。但由于网络的匿名性、分散性等特点，权利人很难找到实施侵权行为的人，维权成本太高，很多权利人便要求网络服务提供者承担侵权责任，但由于网络上存在的信息是海量的，网络服务提供者无法一一审查，要求其对所有侵权信息承担责任也是不公平的。所以，在网络环境下，如何在保护权利人的合法权益与促进网络产业正常发展之间取得平衡，是我们长期以来一直在思考的问题。正是基于此，本法对网络侵权作了专条规定。

　　（一）网络侵权的概念

　　网络侵权是指发生在互联网上的各种侵害他人民事权益的行为，它不是指侵害某种特定权利（利益）的具体侵权行为，也不属于在构成要件方面具有某种特殊性的特殊侵权行为，而是指一切发生于互联网空间的侵权行为。

　　（二）网络侵权的特征

　　没有网络，也就不存在网络侵权，网络侵权的现象正是伴随着网络技术的发展而不断出现的。相比传统侵权行为，网络侵权的特殊性也是由网络技术的特殊性决定的，而且还将不断发展变化。

　　1．主体的特殊性

　　随着网络技术的不断发展，网络用户不再只是网络信息的被动接收者，而是正逐渐转变为主动参与者。由于网络空间的开放性，每天有大量信息上传到网络上，其中不可避免地混杂着一些侵犯他人合法权益的信息，如侵犯人格权、财产利益、著作权的信息等，这些信息有些是网站管理者自行上传的，有些是由用户主动上传的。我国目前没有实行网络实名制，侵权行为人很容易隐藏其真实身份。

　　2.客体的特殊性

　　与传统侵权行为相比，网络侵权行为的客体有三种类型：一是传统领域存在的，行为人仅仅是通过网络手段实施侵权行为，如银行账户中的资金、名誉权、著作权等。二是在网络领域得到拓展的传统权利客体，如网络作品著作权。三是网络领域新产生的，如网络虚拟财产等，在网络中，各种基于网络服务所提供的用户账号以及其所对应的服务往往具有一定的商业价值，成为一种新型财产。

　　3.损害后果的特殊性

　　以现代通信技术为基础的网络能够实现瞬间的全球即时通信，这种便捷性与传播的广泛性使得网络侵权信息在全世界迅速蔓延，难以判断传播的范围，难以确定接触侵权信息的人数，其损害结果可能无法阻断，也无法恢复。这就对网络侵权救济制度提出了新的要求，需要根据网络关系的特殊性创制新的法律救济模式。

　　4.管辖的特殊性

　　网络空间的开放性和全球性不仅与法律规范的地域性特点相冲突，也对传统的管辖理论及法律适用提出了新的考验。全球网络终端通过互联网共同组成了一个瞬间连接的交互式网络，网络传播不受地域限制的特征和网站之间的无限链接以及加害行为实施地和损害结果地的认定发生困难，使得传统管辖权的理论基础在此难以发挥确定法律规范、平衡当事人权利义务关系的作用。

　　二、我国以及其他国家和地区有关网络侵权的规定

　　针对网络侵权的特殊性，包括我国在内的一些国家和地区都对网络侵权作出了特殊规定。

　　（一）美国

　　1．概述

　　1998年美国国会通过的《千禧年数据版权法案》（以下简称“DMCA”）第二部分“网络版权侵权责任限制”增订了《美国著作权法》第512条，明文规定了四种类型网络服务提供者承担著作权侵权责任的限制事由，只要符合规定的免责条件，不承担金钱赔偿责任，法院对其发出禁令也有限制。

　　DMCA只规定了免责条件，判断网络服务提供者是否应当承担著作权侵权责任，还是要根据著作权法。根据《美国著作权法》及相关判例，侵犯著作权可以分为直接侵权与间接侵权。直接侵权是指行为人直接从事侵害著作权人之排他权的行为，此为严格责任。间接侵权是指行为人未实际从事直接侵犯著作权的行为，但基于两种情形要为他人的直接侵权行为承担责任：一是帮助侵权，指在知道或有合理理由知道他人行为将构成著作权侵权的情况下，实质性地帮助他人从事侵权行为；二是替代侵权，某人具有监督他人行为的能力和权利，并且因直接侵权行为获得了直接经济利益。

　　美国有法院曾经判决网络服务提供者承担直接侵权责任，但随着这方面案件的增多，美国法院已基本达成共识，网络服务提供者没有主动实施侵权行为，不承担直接侵权责任，但可能由于满足帮助侵权或者替代侵权的要件而承担间接侵权责任。

　　2.适用DMCA的门槛

　　网络服务提供者要想适用DMCA规定的责任限制，首先需要符合该法第（i）款的规定：（1）采取适当措施并通知用户，对反复侵权人采取停止服务的措施；（2）采用而且不干涉标准技术性措施。

　　3．提供临时性数字网络传输服务的网络服务提供者的免责条件

　　网络服务提供者因为通过其网络对材料进行传输、提供路由或连接，或在传输、提供路由或连接的过程中对材料进行过渡性的和临时性的存储而侵犯著作权时，在符合下列规定的条件时免责：（1）对材料的传输是由第三人发起的或按照其指示进行的。（2）传输、提供路由或者连接、存储是自动进行的，网络服务提供者对材料不进行选择。（3）除对他人指令的自动回应以外，网络服务提供者对材料的接受者不进行选择。（4）对于过渡性或临时性存储形成的复制件，预期接受者以外的任何人不能获得，而且存放的时间不超过传输、提供路由或接人所需要的合理时间。（5）材料在传输过程中内容没有发生改变。