侵权责任法解读第三十条：正当防卫

2010-02-12

侵权责任法解读第三十条：正当防卫

　　第三十条　因正当防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。

　　【释义】本条是关于“正当防卫”的规定。

　　一、正当防卫的定义正当防卫是指本人、他人的人身权利、财产权利遭受不法侵害时，行为人所采取的一种防卫措施。正当防卫作为行为人不承担责任和减轻责任的情形，其根据是行为的正当性、合法性，表明行为人主观上没有过错。正当防卫是法律赋予公民自卫的权利，是属于受法律鼓励的行为，目的是保护公民本人、他人不受侵犯。在世界各国的法律中，正当防卫均作为不承担责任和减轻责任的情形之一。例如《德国民法典》第227条规定：“正当防卫的行为不违法。正当防卫是指为避免自己或者他人受现时的不法侵害而进行的必要防卫。”

　　二、正当防卫的要件

　　正当防卫应当同时具备以下六个要件：

　　（一）必须是为了使本人、他人的人身、财产权利免受不法侵害而实施的。

　　本条基本沿袭了我国民法通则的规定，对正当防卫的内容没有明确规定，即没有明确规定是为了谁的利益而采取防卫行为。民法通则第一百二十八条规定：“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。”采取这种立法模式的还有《俄罗斯民法典》和《越南社会主义共和国民法典》。例如《俄罗斯民法典》第1066条规定：“正当防卫所致损害，如防卫行为未逾必要限度，不应予赔偿。”《越南社会主义共和国民法典》第617条规定：“正当防卫造成他人损害的，加害人不向受害人赔偿损害。防卫过当造成他人损害的，加害人必须向受害人赔偿损害。”

　　有些国家或地区的民法典明确规定了正当防卫的内容，即将正当防卫界定为使本人或者他人的人身权利、财产权利免受正在进行的不法侵犯。《德国民法典》是典型的代表。除此之外，《意大利民法典》、《日本民法典》、《埃塞俄比亚民法典》、我国台湾地区“民法”等都作了类似地规定。例如，《意大利民法典》第2044条规定：“为自己或他人进行正当防卫所致损害的人，不承担责任。”再例如，我国台湾地区“民法”第149条规定：“对于现时不法之侵害，为防卫自己或他人之权利所为之行为，不负损害赔偿之责，但已逾越必要程度者，仍应负相当赔偿之责。”

　　《欧洲侵权法基本原则（草案）》仅将正当防卫的内容界定为“保护自身的利益”，该草案第7－101条规定：“下列情形构成一般侵权责任的抗辩事由：（1）为保护自身利益防止非法侵犯；（2）紧急避险；（3）救济机关不能及时提供救济；（4）取得受害方的同意，或受害方同意承担受损害的风险；（5）合法授权，比如许可证。”

　　我国刑法明确规定了正当防卫的内容。该法第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”

　　经过研究认为，本条和我国民法通则虽然没有对正当防卫的内容作出规定，但借鉴德国、日本等国家或地区法律的规定，正当防卫应是为了保护本人或者他人的人身、财产权利而实施。

　　（二）必须有不法侵害行为发生。所谓“不法侵害”，指对某种权利或利益的侵害为法律所明文禁止，既包括犯罪行为，也包括其他违法的侵害行为。

　　（三）必须是正在进行的不法侵害。正当防卫的目的是为了制止不法侵害，避免危害结果发生，因此，不法侵害必须是正在进行的，而不是尚未开始，或者已实施完毕，或者实施者确已自动停止。否则，就是防卫不适时，应当承担民事责任。

　　（四）必须是本人、他人的人身权利、财产权利遭受不法侵害，来不及请求有关国家机关救助的情况下，才能实施防卫行为。

　　（五）必须是针对不法侵害者本人实行。即正当防卫行为不能对没有实施不法侵害行为的第三者（包括不法侵害者的家属）造成损害。

　　（六）不能明显超过必要限度造成损害。正当防卫是有益于社会的合法行为，但应受一定限度的制约，即正当防卫应以足以制止不法侵害为限。

　　只有满足以上六个要件，才能构成正当防卫，行为人（防卫人）才能免予民事责任。