侵权责任法解读第二十六条：过错相抵

2010-02-12

侵权责任法解读第二十六条：过错相抵

　　第二十六条　被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。

　　【解读】本条是关于“与有过失”或者“过失相抵”的规定。

　　被侵权人对于损害的发生也有过错的，让侵权人承担全部赔偿责任，有失公允。因此，侵权人可以被侵权人的过错为由进行抗辩，要求减轻自己的侵权责任，主要是减少损害赔偿的数额。

　　一、与有过失（过失相抵）是否应当规定为不承担责任和减轻责任的情形：在立法过程中，与有过失（过失相抵）是否应当规定为不承担责任和减轻责任的情形之一，曾经存在过不同意见，简要如下：

　　从大陆法系有代表性的国家或地区的立法来看，多数将与有过失（过失相抵）制度规定在债法总则，因为“与有过失（过失相抵）”既适用于侵权责任，也适用于违约责任。例如《德国民法典》第254条规定：“损害的发生被害人与有过失者，损害赔偿的义务与赔偿的范围，视当时的情况特别是损害的原因主要在何方而决定之。即使被害人的过失仅限于对债务人既不知也不可知的，有造成异常严重损害的危险怠于防止或者减少损害时，也同样适用前款规定。于此准用第278条的规定。”该条即是规定在《德国民法典》第二编“债的关系法”中的第一章“债的关系的内容”之中。我国台湾地区也是如此。大陆法系也有少数国家将“与有过失（过失相抵）”分别规定在侵权责任和违约责任的赔偿规定中。例如《日本民法典》第722条第2款规定：“受害人有过失时，法院可以斟酌其情事，确定损害赔偿额。”该条即是规定在《日本民法典》第五章“不法行为”之中。

　　从大陆法系国家的立法来看，与有过失（过失相抵）制度基本用于解决损害赔偿数额的计算问题。中国社会科学院梁慧星研究员主持起草的中国民法典学者建议稿侵权行为法编、中国人民大学教授杨立新主持起草的侵权责任法（草案）建议稿、中国人民大学教授王利明主持起草的中国民法典学者建议稿中的侵权行为编，均将“与有过失（过失相抵）”规定在损害赔偿一章中。

　　在立法过程中，有些同志建议将“过失相抵”规定在损害赔偿部分，即本法的第二章。理由是：“与有过失（过失相抵）”不应作为不承担责任和减轻责任的情形，即使侵权人没有对被侵权人的过错进行抗辩，法院在审理案件过程中发现被侵权人对于损害的发生也有过错的，法院也可以减少侵权人的损害赔偿数额。例如我国台湾地区“民法”第217条规定：“损害之发生或扩大，被害人与有过失者，法院得减轻损害赔偿金额，或免除之。重大之损害原因，为债务人所不及知，而被害人不预促其注意或怠于避免或减少损害者，为与有过失。前二项规定，于被害人之代理人或使用人与有过失者，准用之。”

　　也有些同志建议将“与有过失（过失相抵）”规定为不承担责任和减轻责任的情形之一。理由是：（1）被侵权人对于损害的发生也有过错，当然可以作为侵权人的抗辩事由。侵权人可以据此要求减少自己的损害赔偿数额；（2）侵权人即是债务人，其对债权人所享有的抗辩权需要法律予以明示。侵权人进行抗辩并提供证据后，法院应当考虑侵权人的主张，在有证据证明被侵权人也存在过错的情况下，应当减少侵权人的损害赔偿额；（3）从理论上讲，抗辩事由不仅包括免除责任的情形，也包括减轻责任的情形。而被侵权人对于损害发生的过错，属于减轻侵权人责任的情形；（4）将被侵权人的过错作为侵权人的抗辩事由，并不妨碍在侵权人没有据此抗辩的情况下，法院在确定损害赔偿额时可以主动考虑被侵权人过错的情形，即法院可以斟酌被侵权人的过错程度，确定减少损害赔偿的数额。

　　二、与有过失（过失相抵）的适用范围

　　在立法过程中，与有过失（过失相抵）的适用范围问题一直存在争论。特别是与有过失（过失相抵）是否适用于无过错责任，我国理论界的争论由来已久。简要如下：

　　（一）与有过失（过失相抵）应当适用于无过错责任

　　中国社会科学院梁慧星研究员主持起草的中国民法典学者建议稿侵权行为法编第1630条的“理由”中陈述：“无过错责任只是不考虑加害人有无过错，并不是不考虑受害人的过错；按照受害人过错的大小，减轻直至免除加害人的赔偿责任，与无过错责任的法理并不矛盾。在无过错责任的侵权案件中适用过失相抵原则，实质是用受害人的过失抵消加害人的责任。”